Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2024 г. N 17АП-5386/23 по делу N А60-59847/2021

г. Пермь

13 мая 2024 г.

Дело N А60-59847/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 мая 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Субботиной Е.Е.,

при участии:

от истца: Исламгалиева С.А., паспорт, доверенность от 28.12.2023 N 72/23, диплом,

от ответчика: Рыкова Е.Ю., паспорт, доверенность от 07.11.2023 N 141-215, диплом, Грехов Р.А., паспорт, доверенность от 27.12.2022 N 141-371, диплом,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 14 февраля 2024 года по делу N А60-59847/2021

по иску Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1027201299124, ИНН 7223007316)

к акционерному обществу "Свердловскавтодор" (ОГРН 1106658022250, ИНН 6658374729)

третье лицо: Государственное казенное учреждение Свердловской Области "Управление автомобильных дорог"

о возмещении убытков,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" (далее - истец, ФКУ "Уралуправтодор") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Свердловскавтодор" (далее - ответчик, АО "Свердловскавтодор") о взыскании 327 141 руб. 43 коп. неустойки за период с 13.08.2020 по 21.05.2021 за неисполнение гарантийных обязательств по государственному контракту от 09.06.2016 N 7-Р/4107000 (с учетом уменьшения суммы иска, принятого в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)). Делу присвоен N А60-59847/2021.

ФКУ "Уралуправтодор" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к АО "Свердловскавтодор" о взыскании 325 375 руб. 74 коп. неустойки за неисполнение гарантийных обязательства за период с 12.08.2021 по 27.10.2021 по государственному контракту от 09.06.2016 N 7-Р/4107000, об обязании выполнить гарантийные обязательства, предусмотренные уведомлением от 23.04.2021 N 33ад/21, в течение шести месяцев со дня вступления решения суда в законную силу. Делу присвоен N А60-32656/22.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 08.08.2022 дела N А60-59847/2021 и N А60-32656/2022 объединены в одно производство с присвоением делу N А60-59847/2021.

На основании заявления истца от 05.09.2023 в соответствии со ст. 49 АПК РФ судом принято увеличение исковых требований, согласно которому истец просил взыскать с ответчика неустойку в размере 52 583 615 руб. 90 коп., убытки в размере 28 171 060 руб. 00 коп.

В порядке ст. 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственное казенное учреждение Свердловской области "Управление автомобильных дорог".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.02.2024 (резолютивная часть от 31.01.2024) в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что выводы эксперта Макарова Ю.Д. являются объективными и логичными, обоснованными на проведенном и документально подтвержденном натурном исследовании, а также обычной практикой (причинами) образования трещин. Апеллянт ссылается на установленное заключением эксперта Макарова Ю.Д. нарушение подрядчиком технологий укладки полос в стыке. Кроме того, заявитель считает, что подрядчик в нарушение требований законодательства исполнение контракта не приостановил, правом отказаться от исполнения контракта не воспользовался, в связи с чем подрядчик не может быть освобожден от договорной ответственности.

Ответчиком направлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в ней доводы.

От истца поступили возражения на отзыв ответчика.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, представители ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, что в силу ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах заявленных доводов, суд апелляционной инстанции установил следующее.

09.06.2016 между государственным казенным учреждением Свердловской области "Управление автомобильных дорог" (правопреемник - ФКУ "Уралуправтодор") (заказчик) и АО "Свердловскавтодор" (подрядчик) заключен государственный контракт N 7-Р/4107000 по выполнению работ по ремонту автомобильной дороги г. Екатеринбург - с. Косулино на участке км 13+600 - км 18+600 на территории муниципального образования город Екатеринбург.

Распоряжением ТУ Росимущества по Свердловской области от 03.09.2018 N 432-р "О принятии недвижимого имущества из собственности Свердловской области в федеральную собственность и закреплении на праве оперативного управления за Федеральным казенным учреждением "Управление автомобильных дорог "Урал" Федерального дорожного агентства" автомобильная дорога г. Екатеринбург - с. Косулино передана в оперативное управление ФКУ "Уралуправтодор".

Согласно п. 1.1 контракта АО "Свердловскавтодор" приняло на себя обязательства по выполнению работ по ремонту автомобильной дороги, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик берет на себя обязательства принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

В соответствии с п. 8.1 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с проектной документацией, действующими нормами и правилами, и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока.

Акт приемки законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги "Ремонт автомобильной дороги "г. Екатеринбург - с. Косулино" км 13+600 - км 18+600 подписан 31.10.2016.

После окончания работ по ремонту объекта подрядчик выдает заказчику гарантийный паспорт на объект в соответствии с Приложением N 6 к настоящему контракту. Гарантийный срок устанавливается с момента приемки работ и составляет:

- земляное полотно - 8 лет;

- основание дорожной одежды - 6 лет;

- земляное полотно - 8 лет;

- основание дорожной одежды - 6 лет;

- покрытие:

при дорожной одежде капитального типа - 6 лет;

при дорожной одежде облегченного типа - 4 года;

при дорожной одежде переходного типа - 3 года;

- тонкослойные покрытия - 2 года;

- защитный слой износа - 1 год.

Искусственные сооружения:

- мосты, путепроводы, тоннели, эстакады - 8 лет;

- водопропускные трубы - 6 лет;

- регуляционные сооружения (тип сооружения) - 6 лет;

Обустройство дороги:

- барьерное ограждение (металлическое, железобетонное) - 5 лет;

- сигнальные столбики - 2 года;

- дорожные знаки - 2 года;

- здания и сооружения эксплуатационной и автотранспортной служб - 8 лет;

Горизонтальная дорожная разметка:

- горизонтальная дорожная разметка, выполненная краской - 3 мес.

08.04.2020 в период действия гарантийных обязательств состоялся комиссионный осмотр гарантийного объекта совместно с представителем подрядной организации, по результатам которого составлен акт осмотра с фиксацией выявленных дефектов.

В адрес подрядчика было направлено уведомление от 13.05.2020 N 33ад/20 о выявленных дефектах со сроком для устранения до 11.08.2020.

11.08.2020 заказчик совместно с представителем подрядной организации провели осмотр объекта по факту исполнения уведомления от 13.05.2020 N 33ад/20. В ходе указанной проверки указано, что дефекты не устранены. Гарантийные обязательства подрядчиком в установленный срок и до настоящего времени не исполнены.

По мнению заказчика, подрядчик ненадлежащим образом исполняет принятые в рамках государственного контракта обязательства в части предоставленных гарантий качества.

В соответствии с п. 9.1 контракта стороны несут ответственность за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему контракту в соответствии с гражданским, а также иным действующим законодательством Российской Федерации и условиями настоящего контракта

В силу 9.3 контракта подрядчик несет ответственность в случае не устранения недостатков, выявленных в пределах гарантийного срока, в срок, установленный представителем заказчика. В этом случае подрядчик возмещает заказчику убытки, вызванные не устранением недостатков в установленный срок, и уплачивает пеню, которая начисляется в соответствии с правилами определения размера штрафа и пени (Приложение N 13).

Заказчиком произведен расчет неустойки за период с 06.08.2020 по 12.08.2021 и за период с 12.08.2021 по 02.08.2023 в сумме 52 583 615 руб. 90 коп. в связи с нарушением срока исполнения гарантийного обязательства.

Кроме того, в связи с неисполнением подрядчиком гарантийных работ по устранению недостатков заказчик заключил государственный контракт от 27.06.2022 N 0362100008222000046 с ООО "Трансдортех" на выполнение работ по ремонту спорного участка автомобильной дороги Р-351 Екатеринбург - Тюмень на участках км 13+600 - 18+600 (прямое, обратное направления). Определенная локальной сметой стоимость работ по ремонту автомобильной дороги составила 28 171 060 руб. 00 коп.

Заказчиком в адрес подрядчика направлены претензии от 09.11.2021 N 01-11/ 8833 и от 07.06.2021 N 01-11/4456, которые оставлены подрядчиком без удовлетворения, что послужило заказчику основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 15, 296, 309, 397, 704, 716, 721, 722, 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и исходил из недоказанности возникновения повреждений покрытия вследствие отступления подрядчиком при выполнении работ по государственному контракту от требований контракта, технической документации, ГОСТов, строительных норм и правил, отсутствия доказательств использования некачественных материалов, пришел к выводу об эксплуатационном характере недостатков. Исследовав результаты судебных экспертиз суд первой инстанции пришел к выводу, что спорные недостатки покрытия автодороги возникли в результате разрушения основания покрытия автомобильной дороги, имевшегося до проведения ремонта. При этом судом установлено, что заказчику было известно о наличии трещин и необходимости выполнения работ по их заливке, вместе с тем, локальный сметный расчет на выполнение данных работ заказчиком не утвержден, выполнение работ не согласовано.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения судебного акта.

В силу ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (ст. 721 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (ст. 329 ГК РФ).

Как верно установлено судом первой инстанции, согласно акту осмотра законченного ремонтом участка автомобильной дороги от 08.04.2020 комиссией в составе представителей заказчика и эксплуатирующей организации произведен осмотр участка автомобильной дороги, по результатам которого выявлены следующие недостатки:

- прямое направление: продольные и поперечные трещины - 10 400 м.п., км 13 + 600 - 14 - левая полоса выкрашивание покрытия - 1 кв.м., км 14-15 - разрушение верхнего слоя (левая полоса) - 1 кв.м.;

- обратное направление: продольные и поперечные трещины - 9 500 м.п., в акте имеется указание на то, что подрядчик от подписи отказался.

На основании акта от 08.04.2020 выдано уведомление о выявленных дефектах по введенному в эксплуатацию объекту N 33ад/19 от 13.05.2020, согласно которому заказчик уведомляет о выявленных дефектах на введенном в эксплуатацию объекте 31.10.2016 в период действия гарантийных обязательств, принятых подрядной организацией:

1) км 13+600 - 14 - разрушение покрытия проезжей части- левая полоса прямое направления - 1 кв.,

2) км 14-15- разрушение покрытия проезжей части - левая полоса прямое направления - 1 кв.м.,

3) прямое и обратное направление - продольные трещины - 19900 п.м., уведомлением установлен срок устранения недостатков - 12.08.2020.

Далее, 11.09.2020 составлен акт комиссионного обследования по исполнению уведомления N 33ад/19 от 13.05.2020, согласно которому недостатки не устранены.

В соответствии с актом осмотра законченного ремонтом участка автомобильной дороги от 14.04.2021 установлено наличие следующих дефектов:

Прямое направление:

1) колея по двум полосам движения 5000 п.м. х2,

2) осевая продольная трещина в верхнем слое покрытия - 5000 п.м.,

3) продольная трещина в верхнем слое покрытия в зоне сопряжения с укрепленной обочиной 3000 п.м.,

4) продольные трещины в верхнем слое покрытия на участке сопряжения с ПСП 500 п.м.,

5) продольные трещины на укрепленной обочине 2000 м.п.

Обратное направление:

1) участки с образованием колеи 1200 п.м.,

2) осевая продольная трещина в верхнем слое 5000-м.п.,

3) продольные трещины в верхнем слое покрытия в зоне сопряжения с укрепленной обочиной 2 000 м.п.,

4) продольные трещины в верхнем слое покрытия на участках сопряжения с ПСП 500 п м.,

5) продольные трещины на укрепленной обочине 2000 м.п.

Искусственные сооружения (мост через р. Мостовка):

1) разрушение ДШ на опоре ОК4 на площади до 1 кв.м. (прямое направление),

2) нарушение герметичности ДШ на опоре ОК1 (в прямом и обратном направлениях) до 8 п.м.,

3) на опоре ОК1 (прямое направление) сползание элементов укрепления конуса (до 40 кв.м.).

Акт подписан, в том числе, представителем подрядчика.

На основании акта от 14.04.2021 выдано уведомление о выявленных дефектах по введенному в эксплуатацию объекту N 33ад/21 от 24.04.2021, согласно которому заказчик уведомляет о выявленных дефектах на введенном в эксплуатацию объекте 31.10.2016 в период действия гарантийных обязательств, принятых подрядной организацией:

Прямое направление:

1) участки с образованием колеи по двум полосам движения 5 000 п.м. х2,

2) осевая продольная трещина в верхнем слое покрытия 5 000 п.м.,

3) продольная трещина в верхнем слое покрытия в зоне сопряжения с укрепительной обочиной 3000 п. м.,

4) продольная трещина в верхнем слое покрытия на участках сопряжения с переходно-скоростной полосой, 500 п.м.,

5) продольные трещины в верхнем слое покрытия укрепительной обочины 2000 п.м.

Обратное направление:

1) участки с образованием колеи 1 200 п.м.,

2) осевая продольная трещина в верхнем слое покрытия 5 000 п.м.,

3) продольная трещина в верхнем слое покрытия в зоне сопряжения с укрепительной обочиной 2 000 п.м.,

4) продольная трещина в верхнем слое покрытия на участках сопряжения с переходно-скоростной полосой, 500 п.м.,

5) продольные трещины в верхнем слое покрытия укрепительной обочины 2 000 п.м.

Искусственное сооружение (мост через р. Мостовка):

1) разрушение деформационного шва на опоре ОК4 площадью до 1 кв.м., прямое направление,

2) нарушение герметичности деформационного шва на опоре ОК1 до 8 кв.м., прямое и обратное направление,

3) сползание элементов укрепления конуса на опоре ОК1 до 40кв.м., прямое направление, уведомлением установлен срок устранения недостатков - 01.08.2021.

11.08.2021 составлен акт комиссионного обследования по исполнению уведомления N 33ад/21 от 23.04.2021, согласно которому искусственное сооружение (мост р. Мостовка) не входило в объемы работ, не устранены недостатки, указанные в пунктах NN 1-5 (прямое и обратное направления). Акт подписан представителем подрядчика с замечаниями - подрядчик указал, что данные дефекты не относятся к гарантийному случаю и не должны выполняться в рамках исполнения гарантийных обязательств.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

В силу п. 1 ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкции по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В связи с разногласиями сторон относительно причин возникновения спорных недостатков судом назначена судебная экспертиза, по результатам которой в материалы дела представлено заключение эксперта ООО "Главгосэкспертиза" Лазукину Ивану Андреевичу и Шашкиной Ольге Дмитриевне.

Согласно выводам экспертов распространение трещин находится не на отдельно взятых зонах или локальных участках автодороги, а трещины распространены по всей автомобильной дороги от км 13+600 до км 18+600, то есть повреждения покрытия не связанны с выполненными подрядчиком работами по государственному контракту N 7-Р/4107000 от 09.06.2016. Поперечные трещины происходят из нижнего основания автодороги, а именно из-под всего основания (призмы снования) автодороги. Поперечные трещины пересекают нижние старые асфальтобетонные покрытия, включая верхние слой покрытия их щебеночно-мастичной смеси ЩМА-15.

Кроме того, по результатам вскрытия дорожного полотна установлено, что трещины поперечные и продольные полностью пересекают толщину всего пирога асфальтобетонного покрытия из нескольких слоёв на глубину от 150 до 180 мм.

На основании проведенных исследований эксперты пришли к выводу, что причина возникновения недостатков в виде продольных и поперечных трещин является эксплуатационным недостатком, возникшим в результате естественного износа всего основания автодороги. Данные недостатки возникли в результате недостаточной прочности дорожной одежды и земляного полотна, лежащих под исследуемым асфальтобетонном покрытием. По результатам анализа недостатков установлено, что данные трещины являются "отраженными", исходящими из основания автодороги, далее проходящие через все асфальтобетонные слои и окончательно проявившиеся в верхнем слое покрытия.

Экспертом Лазукиным И.А. также даны пояснения в судебном заседании суда первой инстанции, что лабораторные исследования отобранных кернов не производились, вывод о недостаточной прочности нижнего слоя автомобильной дороги и основания дороги сделан на основании визуального осмотра, при этом, заключение не содержит исследовательскую часть относительно того, какие конкретно характеристики (качественные/количественные) указывают на недостаточную плотность нижележащих слоев и основания дороги, каким образом определена прочность/недостаточная прочность.

На основании изложенного, судом удовлетворено ходатайство истца о назначении повторной экспертизы в порядке ч. 2 ст. 87 АПК РФ, проведение которой поручено экспертам ООО "Мичкова Групп" Мичковой Лидии Васильевне и Дроздову Алексею Дмитриевичу.

По результатам повторной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертов N 157(Э)/2022, согласно которому натурными исследованиями объекта и лабораторными исследованиями кернов установлено, что имеющиеся дефекты не являются следствием отступления подрядчиком при выполнении работ от требований контракта, технической документации, ГОСТов, строительных норм и правил, а также использования некачественных и непригодных материалов. Недостатки возникли в результате разрушения основания покрытия автомобильной дороги, имевшегося до ремонта, выполненного ответчиком.

При этом экспертами установлено, что направление и расположение трещин на дороге подтверждает их характер - "отраженные" трещины, то есть трещины, в верхнем слое являются продолжением трещин в нижерасположенных слоях.

Кроме того, эксперты пояснили, что виды и объемы работ, предусмотренные контрактом, в соответствии с локальным сметным расчетом (опоры ОК4 и ОК1) включают в себя работы по устройству дорожной разметки и не содержат работ по укреплению опор ОК4, ОК1, следовательно, работы по укреплению опор ОК4, ОК1 не входят в предмет контракта.

Согласно письменным ответам экспертов на вопросы истца, представленным в материалы дела, вывод о том, что трещины в верхнем слое покрытия являются отраженными трещинами нижнего старого слоя покрытия основан на исследованиях документов и натурном обследовании с лабораторными испытаниями: имеющейся характер трещинообразования (характерное трещинообразование) - отдельные трещины продольные и поперечные на расстоянии друг от друга 13 м и более, а не мелкие трещины разнонаправленного направления (рисунок 2 в заключении); поэтому, направление и расположение трещин на дороге подтверждает их характер - отраженные трещины, то есть трещины в верхнем новом слое являются продолжением трещин в нижерасположенных слоях.

Вместе с тем, поскольку заключение эксперта, ни в исследовательской части, ни в части выводов не содержит указание на то, что причиной недостатков является упругий прогиб, на который эксперт ссылается в письменных ответах, из содержания заключения эксперта Мичковой Л.В. усматривается, что эксперт, исследуя причинно-следственные связи относительно образования трещин, не описывает в заключении причинно-следственные связи относительно образования колейности, однако, выводы относительно причин образования трещин относит на недостатки в виде колейности, судом на основании ч. 2 ст. 87 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца о назначении повторной экспертизы.

По результатам второй повторной судебной экспертизы, проведенной Макаровым Ю.Д., в материалы дела поступило заключение эксперта. Эксперт пришел к выводу, что причина образования поперечных трещин, а также продольных трещин в зоне сопряжения первой полосы движения и переходно-скоростных полос заключается в отсутствии в проектно-сметной документации специальных мер для предотвращения проявления отраженных трещин. Причиной образования продольных трещин в зонах сопряжения левой и правой полос движения, а также в зоне сопряжения с укрепленной частью обочин и разделительной полосы является несоблюдение технологии устройства сопряжения горячей и холодной полос укладки - отступление подрядчика при исполнении государственного контракта от требований ГОСТов, строительных норм и правил.

При этом причина образования поверхностной колеи износа на полосах движения не установлена.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Макаров Ю.Д., как и ранее поясняла эксперт Мичкова Л.В., указал, что контрактом предусмотрен текущий ремонт, не капитальный.

В силу ч.ч. 1, 3 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов отражаются, в числе прочих, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Аналогичные положения изложены в ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Согласно ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оценивается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела заключения судебных экспертиз, подготовленных экспертами ООО "Главгосэкспертиза", ООО "Мичкова Групп", ООО "Проект-Технопарк", с учетом всех изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что содержание представленных заключений не позволяет суду принять в качестве надлежащего доказательства по делу какое-либо из указанных заключений в полном объеме, принимая во внимание установленные судом при назначении повторных экспертиз недостатки заключений.

Кроме того, судом не приняты в качестве достоверных выводы эксперта Макарова Д.Ю. о том, что причиной образования продольных трещин в зонах сопряжения левой и правой полос движения, а также в зоне сопряжения с укрепленной частью обочин и разделительной полосы является несоблюдение технологии устройства сопряжения горячей и холодной полос укладки - отступления подрядчика при исполнении контракта от требований ГОСТов, строительных норм и правил; о том, что не представляется возможным установить причину образования сверхнормативной колеи износа на полосах движения.

Так, выводы эксперта Макарова Д.Ю. о нарушении подрядчиком технологии устройства сопряжения горячей и холодной полос укладки противоречат выводам иных экспертов, результатам исследования отобранных кернов.

Более того, в заключении не указано, какие конкретно требования, каких конкретно ГОСТов, СНиП нарушены подрядчиком при укладке покрытия их ЩМА-15, на странице 26 заключения содержится вероятностное умозаключение о том, что раз чаще всего согласно п. 4.2 ОДМ 218.3.036-2013 технологические трещины образуются из-за некачественного сопряжения горячей и холодной полос укладки (на стыке полос) при устройстве верхнего слоя, то к таким трещинам "возможно" относить продольные трещины, указанные в актах осмотра.

Вместе с тем, ссылка на отраслевой дорожный методический документ, не может быть принята судом, поскольку данный документ носит рекомендательный характер и, кроме того, прямо не указывает, что продольные трещины на стыке левой и правой полос при любых обстоятельствах, независимо от конкретных обстоятельств конкретного случая, независимо от иных имевшихся факторов, однозначно являются следствием нарушения технологии производства работ.

Судом первой инстанции также правомерно учтено, что в судебном заседании 04.08.2023 эксперт под аудио-протокол судебного заседания указал, что не исследовал письмо подрядчика N 5138/212 от 25.08.2016, несмотря на то, что данное письмо в составе файла, содержащего акт обследования от 28.07.2016, было передано эксперту для проведения судебной экспертизы.

Вопреки доводам апеллянта, на основании изложенного, указанные выводы эксперта Макарова Ю.Д. обоснованно не приняты судом первой инстанции в силу ст. 86 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 71 АПК РФ, при разрешении настоящего спора оценил исследовательские части представленных заключений судебной экспертизы в совокупности с конкретными обстоятельствами дела, подтвержденными документально, и пришел к следующим обоснованным выводам:

1) причиной образования поперечных трещин, а также продольных трещин в зоне сопряжения правой полосы движения и переходно-скоростных полос являются отраженные трещины нижележащего слоя, данные трещины являются "отраженными", исходящими из основания автодороги, проходящие нижние асфальтобетонные слой и окончательно проявившиеся в верхнем слое асфальтобетонного покрытия из щебеночно-мастичной смеси ЩМА-15;

2) причиной образования продольных трещин в зоне сопряжения левой и правой полос движения, а также в зоне сопряжения с укрепленной частью обочин являются отраженные трещины нижележащего слоя, данные трещины являются "отраженными", исходящими из основания автодороги, проходящие нижние асфальтобетонные слой и окончательно проявившиеся в верхнем слое асфальтобетонного покрытия из щебеночно-мастичной смеси ЩМА-15;

3) колейность не является следствием ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ по государственному контракту.

4) контрактом, проектной документацией не предусмотрено выполнение подрядчиком работ по укреплению опор.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении подрядчиком технологии укладки полос также отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно представленным в материалы дела заключениям судебных экспертиз ни один из экспертов не установил, что при производстве работ подрядчиком были использованы некачественные материалы, согласно заключению Лазукина И.А., Шашкиной О.Д. на все работы по ремонту автомобильной дороги "г. Екатеринбург - с. Косулино" км 13+600 - км 18+600, выполнены и подписаны акты скрытых работ и акты на освидетельствования ответственные конструкции: на фрезерование покрытия; на проливку битумом; на устройство асфальтобетонного покрытия и пр., к актам приложены паспорта и сертификаты качества на используемые материалы, журналы подбора смеси ЩМА-15, паспорта: на битум, щебень, ЩМА-15 смесь, песок, добавку "Стилобит" и пр. и дублирующие их обязательные протоколы испытаний на данные материалы. И далее в завершении работ, дорога принята актом приёмки законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги от 31.10.2016 с окончательной ведомостью контрольных измерений и испытаний.

Судом первой инстанции учтено, что всеми экспертами в ходе проведения исследования в рамках судебной экспертизы были вырезаны керны, в ходе двух повторных экспертиз (а при проведении экспертизы Макаровым Ю.Д. помимо кернов были отобраны также плиты) проведены лабораторные испытания отобранных образцов, при этом, из приведенных в заключениях фотографий всех кернов явно усматривается прохождение трещин, как продольных, так и поперечных сквозь всю высоту отобранных кернов, протоколы испытаний (приложения к заключениям ООО "Мичкова Групп", ООО "Проект-Технопарк") подтверждают соответствие уложенного ответчиком асфальтобетонного покрытия требованиям и характеристикам, поименованным в протоколах испытаний.

Как следует из протокола физико-механических испытаний N 162/2022 от 03.12.2022 (приложение к заключению ООО "Мичкова Групп") за испытываемые образцы взяты 5 кернов верхнего слоя их асфальтобетонного покрытия из ЩМА-15, по результатам испытаний сделано заключение о том, что по всем пяти образцам сцепление верхнего слоя и фрезерованного слоя обеспечено, фактическая толщина верхнего слоя соответствует толщине слоя по проекту, средняя плотность не нормируется, только водонасыщение верхнего слоя асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002.

Кроме того, по итогам испытаний отобранных в ходе проведения Макаровым Ю.Д. экспертизы образцов установлено, что все отобранные образцы (керны, плиты) по показателям водонасыщения, фактической толщине конструктивного слоя, сцепления между слоями соответствуют требованиям ГОСТ 31015-2002.

Вывод эксперта Макарова Ю.Д. о том, что причиной образования продольных трещин в зоне сопряжения левой и правой полос движения, а также в зоне сопряжения с укрепленной частью обочин является несоблюдение технологии устройства сопряжения горячей и холодной полос укладки, обоснованно не принят судом, поскольку эксперт Макаров Ю.Д. указал на отсутствие возможности установить соблюдение технологии укладки щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси, соблюдение подрядчиком всех норм и правил устройства верхнего слоя покрытия.

Таким образом, заключение эксперта Макарова Д.Ю. в указанной части правомерно не принято судом первой инстанции как противоречащее иным выводам экспертных заключений и не подтвержденное исследовательской частью. Заявителем жалобы также не представлено обоснований нарушения подрядчиком технологии укладки полос на стыке.

Более того, вопреки доводам апеллянта, судом первой инстанции установлено, что подрядчиком направлено письмо N 5138/212 от 25.08.2016, адресованное ГКУ СО "Управление автомобильных дорог" в период производства работ (входящий N 08000 от 25.08.2016). Согласно письму подрядчик указал, что в сметной документации предусмотрен резерв средств на непредвиденные затраты, в связи с чем, подрядчиком направлен пакет документов на заливку трещин перед устройством асфальтобетонного покрытия, просил согласовать выполнение работ по заливке трещин, к письму приложен акт обследования, ведомость объемов работ, локальный сметный расчет.

Как следует из акта обследования объекта от 28.07.2016, комиссия в составе представителей заказчика (ГКУ СО "Управление автомобильных дорог") и подрядчика провела обследование места производства работ по ремонту автомобильной дороги "г. Екатеринбург - с. Косулино" на участке км 13+600 - км 18+600" и установила, что на всем протяжении сфрезерованного покрытия обнаружены многочисленные трещины, комиссией принято решение на всем протяжении сфрезерованного покрытия выполнить работы по заливке трещин, оплату работ произвести за счет резерва средств по статье "Непредвиденные работа и затраты" по государственному контракту N 7-Р/4107000 от 09.06.2016.

В ведомость объемов работ включены работы по заделке трещин в асфальтобетонных покрытиях вручную битумом в количестве 48 698,5 п.м., согласно локальному сметному расчету стоимость непредвиденных затрат составила 290 042 руб. 19 коп.

Согласно пояснениям подрядчика, локальный сметный расчет заказчиком утвержден не был, заказчик не согласовал выполнение подрядчиком работ по заливке трещин, обнаруженных после выполнения работ по фрезерованию старого асфальтобетонного слоя, при этом иного суду первой инстанции не представлено и не доказано. Как указывает ответчик, заказчиком дано указание руководствоваться при производстве работ проектно-сметной документацией, в связи с чем, работы выполнены в пределах и объеме, предусмотренных проектно-сметной документацией.

Суд первой инстанции исходил из того, что акт обследования от 28.07.2016 составлен после выполнения подрядчиком работ по фрезерованию существовавшего асфальтобетонного покрытия на толщину 5 см, при этом подрядчику поручено выполнить работы по устройству слоя толщиной 5 см, то есть после фрезерования 5 см сверху устроить новый слой без каких-либо работ со слоем, лежащим ниже.

Более того, в пояснительной записке (проектная документация), подготовленной самим заказчиком, указано на неудовлетворительное состояние впоследствии сфрезерованного ответчиком асфальтобетонного покрытия толщиной 5 см, имевшего недостатки в виде трещин и колейности более 25 мм, после фрезерования старого слоя по всей протяженности участка автомобильной дороги обнаружены трещины на нижележащем слое, о чем заказчик был осведомлен, данное обстоятельство прямо следует из акта обследования от 28.07.2016.

Как установлено судом первой инстанции, подрядчиком предложено выполнить работы по заливке трещин, направлен в адрес заказчика локальный сметный расчет в счет непредвиденных затрат, дополнительное соглашение, однако, заказчиком (третьим лицом) данные документы не подписаны.

Доводы апеллянта о выполнении подрядчиком работ, не дожидаясь указаний заказчика о способе выполнения работ, выполнения дополнительных работ с учетом обнаруженных после срезки верхнего слоя на нижележащем покрытии дороги трещин, продолжении выполнения работ в соответствии с проектной документации, рассмотрены судом первой инстанции и правомерно отклонены на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

В данном случае положения п. 1 ст. 716 ГК РФ предусматривают ситуацию, когда подрядчик уведомляет заказчика об обстоятельствах, не известных заказчику.

Однако материалами дела подтверждается, что заказчик был осведомлен о наличии трещин на нижележащем слое, который не являлся предметом контракта, о чем свидетельствует акт от 28.07.2016, вместе с тем, не согласовал выполнение подрядчиком работ по заливке трещин, локальный сметный расчет на дополнительные работы по заливке трещин, переданный подрядчиком, не подписал.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что акт обследования от 28.07.2016 подтверждает, что подрядчик, действовал разумно и добросовестно, своевременно (сразу после фрезерования слоя в 5 см, до производства работ по укладке нового асфальтобетонного слоя из ЩМА-15) предупредил заказчика о наличии трещин в слое, не являющемся предметом контракта, однако, заказчик не изменил указаний о способе выполнения работ, не согласовал выполнение работ по заливке трещин нижележащего слоя, в отсутствие подписанного со стороны заказчика локального сметного расчета на работы по заливке трещин, которые не входили в состав работ по контракту, на стороне подрядчика не возникает обязательство по выполнению таких работ.

Более того, суд пришел к выводу, что заказчик и своим последующим поведением в виде отсутствия с его стороны указаний подрядчику о приостановлении или прекращении работ в связи с обнаруженными трещинами на нижележащем слое, подтверждал свою волю на выполнение подрядчиком работ в соответствии с проектной документацией и контрактом, что и было сделано подрядчиком.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что акты освидетельствования скрытых работ подписаны представителями заказчика, подрядчика без замечаний.

При этом вопреки доводам заявителя жалобы, положения п. 3 ст. 716 ГК РФ на случай, когда заказчик не меняет указаний о способе выполнения работ, не принимает других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих годности работы по договору, предусматривают право, а не обязанность подрядчика отказаться от исполнения договора подряда.

Судом первой инстанции учтено, что лицом, подготовившим проектную документацию, являлся сам заказчик, таким образом, в данном случае заказчик, обладая специальными познаниями, не мог не понимать возможность наступления утраты результата работ по контракту вследствие невыполнения работ по заливке трещин, работ, которые не были предусмотрены контрактом.

Исходя из изложенного, суд пришел к верному выводу об отсутствии бесспорных и безусловных доказательств, подтверждающих, что выявленные дефекты являются результатом некачественного выполнения работ, соответственно, при недоказанности причинно-следственной связи между недостатками и качеством выполненных работ, требования истца о возмещении расходов на устранение недостатков, неустойки за просрочку исполнения гарантийных обязательств является неправомерными и удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного, в отсутствие доказательств наличия причинно-следственной связи между качеством выполненных работ и выявленными 08.04.2020 и 14.04.2021 недостатками суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, заявленные в суде первой инстанции, которые были рассмотрены судом и правомерно отклонены.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 февраля 2024 года по делу N А60-59847/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

Р.А. Балдин О.В. Суслова