Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2024 г. N 17АП-2941/24 по делу N А60-17750/2023

г. Пермь

03 июня 2024 г.

Дело N А60-17750/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июня 2024 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Журавлевой У.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

при участии:

от истца - Бережной П.Ю., доверенность от 19.02.2024;

от иных лиц - представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

общества с ограниченной ответственностью "Темп",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 февраля 2024 года по делу N А60-17750/2023

по иску общества с ограниченной ответственностью "Смарт групп" (ИНН 6658405720, ОГРН 1126658006200)

к обществу с ограниченной ответственностью "Темп" (ИНН 7203410125, ОГРН 1177232003816)

о взыскании задолженности, неустойки по договору субподряду,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Темп" (ИНН 7203410125, ОГРН 1177232003816)

к обществу с ограниченной ответственностью "Смарт групп" (ИНН 6658405720, ОГРН 1126658006200)

о взыскании задолженности по договору субподряду,

третьи лица: Администрация Черлакского муниципального района (ИНН 5539000433, ОГРН 1025502100172), общество с ограниченной ответственностью "Самара-Трейд" (ИНН 7202246137, ОГРН 1137232022894), индивидуальный предприниматель Семеричи С.М. (ИНН 552804036422, ОГРНИП 319554300081220), общество с ограниченной ответственностью "Визир Электросервис" (ИНН 5507208573, ОГРН 1085543062351), общество с ограниченной ответственностью "Аллпайп" (ИНН 7203502739, ОГРН 1207200008003),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Смарт групп" (далее - ООО "Смарт групп", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Темп" (далее - ООО "Темп", ответчик. субподрядчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 17 700 000 руб. 00 коп., неустойки в размере 513 000 руб. 00 коп. за период с 01.12.2022 по 27.01.2023, 1 917 447 руб. 00 коп. процентов за пользованием чужими денежными средствами за период с 28.01.2023 по 02.02.2024, с продолжением их начисления с 03.02.2024 по день фактического исполнения обязательства (с учетом увеличения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

От ООО "Темп" поступило встречное исковое заявление к ООО "Смарт групп" о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы в размере 9 878 152 руб. 78 коп.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечены Администрация Черлакского муниципального района, общество с ограниченной ответственностью "Самара-Трейд", индивидуальный предприниматель Семеричи С.М., общество с ограниченной ответственностью "Визир Электросервис", общество с ограниченной ответственностью "Аллпайп".

Решением суда от 15.02.2024 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить или отменить, удовлетворить требования субподрядчика, взыскать с подрядчика 9 878 152 руб. 78 коп. за выполненные работы.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в период выполнения работ на объекте были совершены порывы коммуникации водоснабжения, причина порывов - не указан действующий водопровод в проекте, что привело к дополнительным расходам в размере 9 878 152 руб. 78 коп. Ответчиком в адрес истца были направлены акты фиксации факта подтверждения 15 шт. (письмо N 18 от 14.06.2022) с приложением к акту, а также акты фиксации факта подтверждения 4 шт. (письмо N 19 от 17.06.2022) с приложением к акту. В жалобе апеллянт указывает, что подрядчик отказался подписывать и принимать работы; заключил со сторонней компанией договор на выполнение работ произведенных ООО "Темп". Считает, что ООО "Смарт Групп" вступил в сговор с субподрядчиком ООО "ВизирЭлектросервис", полагает, что последним присвоен результат работ, выполненных ООО "Темп". Апеллянт указывает, что в подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлены фотографии с геопозицией и указанием даты на объекте. Отмечает, что субподрядчик уведомил генподрядчика (письма N 15 от 18.05.2022, N 17 от 30.05.2022) об обнаружении не учтенных в технической документации работ; продолжил выполнение работ ввиду отсутствия их согласования со стороны заказчика, дополнительных соглашений не заключил, о приостановлении работ заявил письмом N 20 от 24.06.2022. Указывает, что предоставленный проект не учитывал состояния почвы грунта, предоставлена не достоверная информацию по действующим инженерным сетям, что привело к дополнительным и существенным затратам. Помимо этого апеллянт ссылается на необоснованный отказ суда в вызове свидетелей.

К апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства: копия приказа ООО "Смарт Групп" о назначении ответственного на объекте; копия распоряжения о назначении ответственного лица Заместителя Главы Черлакского муниципального района Омской области Найденко Е.Г.; копии актов КС-3 N 1 от 07.11.2022, КС-2 N 1 от 07.11.2022, N 2 от 07.11.2022, N 3 от 07.11.2022, N 4 от 07.11.2022; копии писем N 15 от 18.05.2022 об обводнености грунта, N 17 от 30.05.2022 об обводнености грунта, N 20 от 24.06.2022 о приостановке работ, N 5 от 06.03.2023 о произведении расчета по выполненным работам, N 45 от 10.11.2022 о приостановке работ, N 26 от 04.07.2022 о направлении выполнения работ, N 32 от 28.092022 о заключении дополнительного соглашения.

ООО "Смарт Групп" представлен отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу без удовлетворения.

ООО "Самара-Трейд" представлены письменные пояснения по апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных ответчиком к апелляционной жалобе, возражал.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 30.05.2024 в приобщении дополнительных документов (копия приказа ООО "Смарт Групп" о назначении ответственного на объекте; копия распоряжения о назначении ответственного лица Заместителя Главы Черлакского муниципального района Омской области Найденко Е.Г.; копии актов КС-3 N 1 от 07.11.2022, КС-2 N 1 от 07.11.2022, N 2 от 07.11.2022, N 3 от 07.11.2022, N 4 от 07.11.2022) отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, в отсутствие доказательств уважительности причин непредставления в материалы дела этих доказательств в суде первой инстанции. В приобщении иных документов (копии писем N 15 от 18.05.2022, N 17 от 30.05.2022, N 20 от 24.06.2022, N 5 от 06.03.2023, N 45 от 10.11.2022, N 26 от 04.07.2022, N 32 от 28.09.2022) отказано, поскольку они уже имеются в материалах дела.

Ответчик и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Смарт Групп" (подрядчик) и ООО "Темп" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 22-57 от 16.02.2022 (далее - договор) на выполнение работ по строительству объекта: "Водоснабжение р.п. Черлак Черлакского района Омской области II этап "Реконструкция водопроводных сетей в р.п. Черлак Черлакского района Омской области".

Согласно п. 1.1 договора предметом настоящего договора является строительство объекта капитального строительства: Выполнение работ по строительству объекта: "Водоснабжение р.п. Черлак Черлакского района Омской области I этап "Строительство насосной станции второго подъема с очистными сооружениями и центрального водовода в р.п. Черлак Черлакского района Омской области" (далее - объект).

Место выполнения работ: Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак (п. 1.4 договора).

Между сторонами договора 21.02.2022 подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно которому стороны пришли к соглашению изложить п. 1.1 договора в следующей редакции: "Предметом настоящего договора является выполнение работ по строительству объекта: "Водоснабжение р.п. ЧерлакЧерлакского района Омской области II этап "Реконструкция водопроводных сетей в р.п. Черлак Черлакского района Омской области" (Реестровый номер 21.33.2041) (далее - объект)".

Также стороны пришли к соглашению изложить п. 1.2 договора в следующей редакции: "Результатом выполненных работ по договору является выполненный объем работ в соответствии с договором, приложениями к нему, действующей нормативно-технической документацией, принятый Подрядчиком с подписанием итогового акта сдачи-приемки результата работ, форма которого является неотъемлемой частью договора (приложение N 3). Субподрядчик обязан выполнить весь комплекс субподрядных работ, необходимый для передачи подрядчику результата субподрядных работ, даже если такие работы прямо не упомянуты в локально сметных расчетах, смете договора, но являются технологически связанными с выполняемыми субподрядными работами и необходимы для достижения их результата в соответствии с технической документацией. Субподрядчик заверяет, что он должным образом ознакомился со всей полученной от подрядчика документацией для выполнения работ".

Стороны пришли к соглашению изложить п. 2.1 договора в следующей редакции:

Цена договора является твердой, определена на весь срок исполнения договора и включает в себя прибыль субподрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов субподрядчика, связанных с выполнением обязательств по договору, при котором цена договора (цена работ) составляет: 41 772 642 рулей, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать). Цена договора определяется сметой договора, которая является неотъемлемой частью договора (приложение N 1)".

В связи с изменением цены договора, стороны пришли к соглашению отменить следующие приложения из договора: приложение N 1 "Смета контракта", приложение N 1.3 "ЛС 02-01-02.1", приложение N 1.6 "ЛС 02- 02-02.1", приложение N 1.9. "ЛС 02-03-02.1". Стороны пришли к соглашению утвердить и принять в качестве приложений к договору в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.02.2022 следующие приложения: N1 - "Смета контракта".

Стороны пришли к соглашению изложить п. 1.5 договора в следующей редакции:

"Срок выполнения работ по I стадии, включающей Земляные работы. 1 Участок (Проект ТН-716-ТКР), Наружные сети водоснабжения. 1 Участок (Проект ТН-716-ТКР) до 30.09.2022, срок выполнения работ по II стадии, включающей Земляные работы. 2 Участок (Проект ТН-716-ПОС), Наружные сети водоснабжения. Участок (Проект ТН-716-ТКР) до 20.11.2022, срок выполнения работ по III стадии, включающей Земляные работы. 3 Участок (Проект ТН-716-ТКР) Наружные сети водоснабжения. 3 Участок (Проект ТН-716-ТКР) до 30.11.2022. Предусмотренные условиями настоящего пункта стадии не являются этапами работ в значении, придаваемом пунктом 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации; приемка результата законченной строительством конкретной стадии работ - не является приемкой этапа работ в указанном выше значении, и не влечет перехода риска последствий гибели или повреждения результата работ с субподрядчика на подрядчика до совершения сторонами действий, по приемке результата работ по договору в целом".

В связи с тем, что работы по I стадии выполнялись субподрядчиком настолько медленно, что невозможность выполнения работ по II и III стадиям рассматриваемого проекта стала очевидна, подрядчик направил субподрядчику:

- уведомление N 935 от 27.07.2022 о частичном отказе от договора N 22-57 в объеме, предусмотренном для выполнения III стадии работ,

- уведомление N 1211/1 от 15.09.2022 о частичном отказе от договора N 22-57 в объеме, предусмотренном для выполнения II стадии работ.

В дальнейшем с учетом срыва предельного срока работ по объекту в целом (по III этапу), в связи с отсутствием работников субподрядчика на объекте, подрядчик также направил субподрядчику:

- уведомление N 75 от 27.01.2023 об отказе от договора N 22-57.

02.02.2023 по инициативе ООО "Смарт Групп" сторонами путем комиссионного обследования объекта и подписания Дефектной ведомости установлено, что ООО "Темп" не может подтвердить факт выполнения работ по I стадии договора, за исключением монтажа 41 ж/б конструкции (колодцы) и укладки 830-м.кв. трубы. Какой-либо потребительской ценности монтаж ж/б конструкций и укладка 830-м. кв. трубы не имеет, так как исполнены не в проектных отметках, в такой ситуации заказчик вынужден производить демонтаж и новый монтаж указанных конструкций и трубы.

Как следует из материалов дела, ООО "Смарт групп" перечислило обществу "Темп" денежные средства по договору в сумме 17 700 000 руб. 00 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями: N 456 от 15.03.2022 на сумму 6 000 000 руб., N 783 от 26.04.2022 на сумму 4 000 000 руб., N 1230 от 09.06.2022 на сумму 1 000 000 руб., N 1338 от 23.06.2022 на сумму 1 000 000 руб., N 1597 от 19.07.2022 на сумму 500 000 руб., N 1694 от 26.07.2022 на сумму 1 250 000 руб., N 1753 от 02.08.2022 на сумму 1 250 000 руб., N 1821 от 10.08.2022 на сумму 500 000 руб., N 1866 от 17.08.2022 на сумму 700 000 руб., N 1970 от 01.09.2022 на сумму 500 000 руб., N 2098 от 16.09.2022 на сумму 500 000 руб., N 2124 от 21.09.2022 на сумму 500 000 руб.

Учитывая, что работы не выполнены, не сданы, ООО "Смарт групп" после соблюдения претензионного порядка урегулирования спора обратилось в суд с иском о взыскании суммы неосновательного обогащения (неотработанного аванса) неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами.

Субподрядчик, оспаривая первоначальные исковые требования, заявил встречное исковое заявление о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы, просил взыскать стоимость выполненных фактически работ по договору и дополнительных работ на сумму 9 878 152 руб. 78 коп. Представил в материалы дела справка формы КС-3 N 1 от 07.04.2023 (т.д. 1 л.д.39), акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 07.04.2023 на сумму 180 202 руб. 66 коп., N 2 от 07.04.2023 на сумму 5 961 466 руб. 40 коп., N 3 от 07.04.2023 на сумму 3 395 385 руб., N 4 от 07.04.2023 на сумму 341 099 руб. 02 коп. (т.д. 1 л.д. 40-51).

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 309, 310, 450.1, 702, 711, 716, 719, 720, 740, 743, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и исходил из отсутствия доказательств выполнения работ в рамках договора с ООО "Смарт групп" и тех объемов, которые отражены во встречном иске и приложенных к нему документах, а также пришел к выводу об отсутствии работ, при наличии существенных не оспоренных недостатков и отсутствия потребительской ценности в виду выполнения работ в непредусмотренных проектных отметках на сумму перечисленного аванса по договору. Признав обоснованным первоначальный иск, суд удовлетворил требования о взыскании неустойки, начисленной на основании п. 9.10 договора, не усмотрев оснований к ее снижению по ст. 333 ГК РФ, а также взыскал проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав явившегося в судебное заседание представителя подрядчика, суд апелляционной инстанции оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта не установил.

На основании ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Статьей 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работы и оплатить ее.

В силу положений ст. 702, 711 ГК РФ сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном порядке является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 740, п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу абз. 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик не вправе ссылаться на односторонний акт, если он не принял меры к извещению заказчика о завершении работ и к его вызову для приемки.

В п. 2 ст. 450.1 ГК РФ указано, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Прекращение договора подряда в связи с отказом от него, в том числе по причине его нарушения другой стороной, порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающих обязанностей каждой из сторон по отношению к другой.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Смарт групп" направило субподрядчику:

- уведомление N 935 от 27.07.2022 о частичном отказе от договора N 22-57 в объеме, предусмотренном для выполнения III стадии работ,

- уведомление N 1211/1 от 15.09.2022 о частичном отказе от договора N 22-57 в объеме, предусмотренном для выполнения II стадии работ,

- уведомление N 75 от 27.01.2023 об отказе от договора N 22-57.

С учетом направления в адрес ООО "Темп" уведомления о расторжении договора в одностороннем порядке на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, договор считается расторгнутым 27.01.2023.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу п. 2 ст. 1102 ГК РФ правила, предусмотренные гл. 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Из анализа названных правовых норм, а также разъяснений, содержащихся в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", следует, что для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие следующих условий: приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, и отсутствие правовых оснований к его приобретению, сбережению. То есть приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе, ни на сделке, то есть происходит неосновательно.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11524/12 по делу N А51-15943/2011, основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Необходимыми условиями возникновения обязательства из неосновательного обогащения является приобретение и сбережение имущества, отсутствие правовых оснований, то есть если приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано на законе, иных правовых актах, сделке.

С учетом указанных норм права при обращении с иском о взыскании неосновательного обогащения заявитель должен доказать факт приобретения или сбережения денежных средств без установленных законом или сделкой оснований; приобретение или сбережение указанных средств за счет потерпевшего тем лицом, к которому предъявлен иск; размер неосновательного обогащения.

Применение норм о неосновательном обогащении возможно только при установлении судом указанной совокупности обстоятельств.

В свою очередь, ответчик должен доказать отсутствие на его стороне неосновательного обогащения за счет истца, либо наличие обстоятельств, исключающих взыскание неосновательного обогащения, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

В материалы дела представлены доказательства предоставления авансирования на общую сумму 17 700 000 руб. 00 коп., а также доказательства расторжения договора в порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Доводы апеллянта, сводящиеся к выполнению работ, выполнению дополнительных работ, не принимаются апелляционным судом в силу следующего.

Согласно п.п. 1.1, 1.2 договора предметом договора является строительство объекта капитального строительства: Выполнение работ по строительству объекта: "Водоснабжение р.п. Черлак Черлакского района Омской области I этап "Строительство насосной станции второго подъема с очистными сооружениями и центрального водовода в р.п. Черлак Черлакского района Омской области". Результатом выполненной работы по настоящему договору является построенный объект капитального строительства "под ключ", в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В силу п. 1.5 договора, с учетом дополнительного соглашения N 1 от 21.02.2022, срок выполнения работ по I стадии, включающей Земляные работы. 1 Участок (Проект ТН-716-ТКР), Наружные сети водоснабжения. 1 Участок (Проект ТН-716-ТКР) до 30.09.2022, срок выполнения работ по II стадии, включающей Земляные работы. 2 Участок (Проект ТН-716-ПОС), Наружные сети водоснабжения. Участок (Проект ТН-716-ТКР) до 20.11.2022, срок выполнения работ по III стадии, включающей Земляные работы. 3 Участок (Проект ТН-716-ТКР) Наружные сети водоснабжения. 3 Участок (Проект ТН-716-ТКР) до 30.11.2022.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 02.02.2023 по результатам проведенного комиссионного обследования объекта и подписана дефектная ведомостт (т.д. 2 л.д.15-33). В дефектной ведомости зафиксировано, что работы (41 ж/б конструкции (колодцы) и укладка 83 м.кв. трубы) ООО "Темп" выполнены не в проектных отметках; устройство основания - не подтверждено; монтаж ж/б частей (днище, кольца, люк) выполнен, но общее состояние не готово к эксплуатации, гидроизоляция - не подтверждена. Остальные работы не выполнены.

Таким образом, как видно из дефектной ведомости, часть работ ответчиком выполнена, при этом выполнена с существенными недостатками, с отступлением от проекта, остальные работы, предусмотренные договором не выполнены.

Обратное ответчик надлежащим образом не обосновал и не доказал (ст. 65 АПК РФ).

При этом на момент подписания дефектной ведомости, ответчиком не представлено ни исполнительной документации, ни иных первичных документов, подтверждающих выполнение работ. Первичная документация представлена ответчиком только в ходе рассмотрения настоящего дела и после вступления в дело иного субподрядчика и представления им своей исполнительной документации. Фактически, представленные ООО "Темп" и ООО "Визир Электросервис" файлы являются точными копиями.

К представленному в материалы дела журналу производства работ суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку указанный журнал составлен в одностороннем порядке ООО "Темп", из содержания журнала производства работ невозможно установить какую-либо взаимосвязь с договором субподряда N 22-57 от 16.02.2022, т.к. в данный период времени между сторонами также был заключен иной договор на выполнение работ по строительству (N 22-63 от 16.02.2022).

Представленные в материалы дела фотографии также не могут свидетельствовать о выполнении работ со стороны ООО "Темп" и их потребительской ценности.

Из представленных ООО "Темп" в дополнение к встречному иску договоров в подтверждение выполнение им работ по договору и работ по восстановлению поврежденных сетей, не следует, что работы по данным договорам выполнялись. Договоры с ООО "Стройматериалснаб", ООО "Лантан", ООО "Спецтехомск", ИП Белослюдцев С.В. не содержат указания на факт выполнения работ, объект, на котором они проводились, на дату проведения работ, невозможно также установить были ли произведены оплаты по данному договору. Договоры с ИП Семерич С.М. и ООО "Самара Трейд" не содержат указания на факт выполнения работ, невозможно также установить были ли произведены оплаты по данному договору.

Договоры с ИП Семерич С.М. и ООО "Самара Трейд" заключены ответчиком на выполнение работ на объекте: "Водоснабжение р.п. Черлак Черлакского района Омской области I этап "Строительство насосной станции второго подъема с очистными сооружениями и центрального водовода в р.п. Черлак Черлакского района Омской области", то есть предназначены для выполнения субподрядных работ по договору от 16.02.2022 N 22-63 в редакции дополнительного соглашения к данному договору. По данному договору споры между сторонами отсутствуют; работы выполнены, расчет произведен.

Судом также установлено, что ООО "Темп" обязано было выполнить работы из материалов истца (давальческое сырье) (раздел 3 договора). Доказательств того, что ответчиком были использованы самостоятельные материалы и произведены какие-либо затраты на материалы, не представлено.

Более того, как следует из материалов дела и указывает подрядчик, после расторжения договора с ООО "Темп" 27.01.2023, составления дефектной ведомости 02.02.2023, ООО "Смарт Групп" 13.02.2023 заключило договор субподряда N 23-27 с ООО "Визир электросервис".

Согласно п. 1.1 договора от 13.02.2023 предметом настоящего договора является строительство объекта капитального строительства: Выполнение работ по строительству объекта: "Водоснабжение р.п. Черлак Черлакского района Омской области II этап "Реконструкция водопроводных сетей в р.п. Черлак Черлакского района Омской области" (Реестровый номер 21.33.2041) (далее - Объект)" в соответствии с рабочей документацией Шифр N ТН-716-НВ, сметой договора и актом выявленных недостатков (приложение N 4 к договору).

Место выполнения работ: Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак (п. 1.6).

Работы выполняются в соответствии с Графиком строительно-монтажных (Приложение N 2). Срок выполнения работ: начало срока выполнения работ - 13.02.2023, окончание срока выполнения работ - не позднее 27.07.2023 (п. 1.7).

В рамках выполнения работ по указанному договору ООО "Визир Электросервис" представлена исполнительная документация, исполнительная сьемка объекта и иные документы подтверждающие выполнение работ.

Третье лицо, ООО "Визир электросервис", в пояснениях указало на отсутствие потребительской ценности в установленных 02.02.2023 работах ООО "Темп" и необходимости их демонтажа.

Таким образом, совокупностью представленных доказательств подтверждено, что фактически работы выполнялись третьим лицом - ООО "Визир Электросервис", а выполненные ООО "Темп" работы не имеют потребительской ценности. Указанные обстоятельства ответчиком также не опровергнуты.

Вопреки доводам апеллянта из материалов дела не следует, что общество "Смарт Групп" уклонялось от приемки работ, приведенный в дефектной ведомости перечень недостатков носил явный характер. Доказательств тому, что указанный перечень недостатков не является существенным, либо был устранен субподрядчиком, материалы дела не содержат (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Представленные субподрядчиком в материалы дела доказательства перечень вышеназванных недостатков не опровергает.

Исследовав и оценив всю совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, с учетом объекта работ и характера подлежащих выполнению работ, формальное предъявление к оплате работ после неоднократного уведомления о недостатках без их устранения не может считаться добросовестным поведением стороны контракта, в связи с чем мотивы отказа подрядчика от приемки работ являются обоснованными. Надлежащее исполнение технического задания не подтверждено исполнительной документацией, опровергается дефектной ведомостью.

Учитывая изложенное, оценив представленные в дело доказательства в совокупности, доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком не доказан факт исполнения принадлежащих ему обязательств, в том числе в объеме, соответствующем стоимости ранее выплаченных истцом денежных средств.

При этом ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчик не заявил ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

Помимо этого факт выполнения дополнительных работ материалами дела не подтвержден. Из материалов дела следует, что ООО "Темп" дополнительные работы не поручались, никаких дополнительных смет сторонами согласовано не было. Какого-либо обоснования в необходимости проведения работ без согласования с заказчиком, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, в материалы дела ответчиком не представлено.

Из пояснений ООО "Смарт групп" следует, что КС-2, КС-3, представленные ответчиком, предназначены для сдачи-приемки работ по объекту: "Водоснабжение р.п. Черлак Черлакского района Омской области I этап "Строительство насосной станции второго подъема с очистными сооружениями и центрального водовода в р.п. Черлак Черлакского района Омской области". Работы по указанному объекту в рамках договора субподряда от 16.02.2022 N 22-57 ООО "Темп" не поручались.

Таким образом, принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств выполнения работ в рамках договора с ООО "Смарт групп" и тех объёмов, которые отражены во встречном иске и приложенных к нему документах, а также в сумме перечисленного аванса по договор, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика неотработанного аванса в размере 17 700 000 руб. 00 коп. и отказал в удовлетворении встречного иска.

Довод ответчика о необоснованном отклонении судом его ходатайства о допросе свидетеля также не принимается апелляционным судом с учетом того, что обстоятельства фактического выполнения работ, на которые ссылается заявитель жалобы, не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует признать законным и обоснованным.

Оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 февраля 2024 года по делу N А60-17750/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

У.В. Журавлева О.В. Суслова