Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2024 г. N 09АП-11220/24 по делу N А40-242727/2023

г. Москва

15 мая 2024 г.

Дело N А40-242727/23

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: судьи Кухаренко Ю.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Круизная компания "Волго-Балтийские путешествия" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2024 по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу N А40-242727/23

по заявлению истца: ИП Мазикова Е.А. (ИНН 526310045633)

к ответчику: ООО "Круизная компания Волго-Балтийские путешествия" (ИНН 770765366)

3-е лицо: Орехов А.А.,

о взыскании,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ИП Мазикова Е.А. (далее - истец) обратился в арбитражный суд с иском к ООО "Круизная компания Волгобалтийские Путешествия" (далее - ответчик) о взыскании компенсации в размере 90.000 рублей.

Решением суда от 16.01.2024 в удовлетворении ходатайства ООО "Круизная компания Волгобалтийские Путешествия" о необходимости рассмотрения дела по общим правилам искового производства отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "Круизная компания Волгобалтийские Путешествия" (ИНН 770765366) в пользу индивидуального предпринимателя Мазиковой Елены Александровны (ИНН 526310045633) взыскана компенсация за нарушение исключительных прав в размере 90.000 (девяносто тысяч) рублей.

ООО "Круизная компания "Волго-Балтийские путешествия", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на следующее:

В нарушение норм ст. 4, 131 АПК РФ Ответчиком не был соблюдён досудебный порядок урегулирования спора, не направлена копия искового заявления с документами в обоснование требований истца.

В нарушение пункта 2 части 5 статьи 227 АПК РФ суд не вынес определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства.

Вывод суда, что Ответчик осуществлял использование объектов интеллектуальной собственности без надлежащего разрешения правообладателей, неверен и не является обоснованным.

В нарушение ст. 10 Арбитражного кодекса РФ судом при разбирательстве дела не были исследованы все доказательства по делу.

В соответствии с предпоследним абзацем пункта 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 требования о размере выплаты компенсации должны быть обоснованы и доказаны.

Имеет место злоупотребление Истцом своим правом в соответствии с ст. 10 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Истец представил отзыв, по апелляционной жалобе возражает, просит оставить решение Арбитражного суда г. Москвы без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (по веб-адресу: https://9aas.arbitr.ru/) и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: https://kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке части 1 статьи 272.1 АПК РФ без вызова сторон.

Как усматривается из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Круизная компания Волгобалтийские Путешествия" (далее - ответчик) на своём сайте https://vbp.ru/ разместило фотографию "Канавинский мост город Нижний Новгород" (далее - Фото) по адресу: https://vbp.ru/gorod/niznij-N vgorod

В качестве подтверждения принадлежности сайта именно ответчику представлен скриншот страницы https://vbp.ru/contacts.php, содержащий информацию об ответчике как о владельце сайта. Осмотр страницы дополнительно произведен при видеосъемке сайта.

Автором и обладателем исключительных прав на фото является Орехов А.А. (далее -автор).

Фотография была впервые опубликована её автором в своём личном блоге в сети "Интернет" по адресу: https://slrus.livejournal.eom/42283.html#cutidl, адрес архива фотографии: https://ic.pics.livejournal.com/slrus/30867054/1302139/1302139_original.jpg Дата публикации - 13.10.2011 года.

На фотографии присутствует информация об авторском праве, идентифицирующая автора Андрея Орехова /slrus.livejournal.com/.

Между Ореховым Андреем Андреевичем (автором фото) и индивидуальным предпринимателем Мазиковой Еленой Александровной заключен договор N 01/2023 доверительного управления исключительными правами на фотографическое произведение от 29.03.2023 года (Приложение N6). П. 1.1 указанного договора установлено, что доверительный управляющий принимает в управление исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие Учредителю управления, и обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах Учредителя управления от своего имени.

Несмотря на установленные законом нормы, ответчик использовал фото следующими способами:

a. воспроизведение (п. 1 пп. 2 ст. 1270 ГК РФ) - запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ;

b. доведение до всеобщего сведения (пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) - длящееся действие, в результате которого любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору;

Кроме того, на фото "Канавинский мост город Нижний Новгород", опубликованной на сайте ответчика, отсутствует информация об авторском праве.

Автор не давал своего разрешения Ответчику на использование принадлежащих ему исключительных прав.

В связи с чем, Истец полагает возможным оценить размер компенсации за данные нарушения в размере 90.000 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

Ответчик не представил суду достаточных и допустимых доказательств соблюдения авторского законодательства.

Истцом в материалы дела были представлены исчерпывающие доказательства, которые подтверждают авторство Борисова В. В. на спорное фото. В то же время ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих авторство иного лица на спорное фото, либо доказательств опубликования фотографии где-либо ранее.

Ответчик использовал фотографию ни как правомерную иллюстрацию к своей статье, ни в качестве цитаты.

Таким образом ответчиком не соблюдено ни одного пункта, которые установлены в ст. 1274 ГК РФ для свободного использования фотографического произведения, соответственно, ответчик должен нести ответственность за допущенное нарушение.

Сам по себе факт того, что спорная фотография в настоящее время размещена на различных информационных порталах в сети "Интернет", даже если на ней отсутствуют сведения об авторском праве, не свидетельствует о нахождении изображения в свободном доступе с возможностью копирования без согласия автора и без выплаты вознаграждения.

Учитывая изложенное, суд посчитал, что истец доказал наличие (обладание) соответствующих исключительных авторских прав на рассматриваемое произведение, а также факт их нарушения именно ответчиком.

В силу ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П установлено, что отступление от требований справедливости, равенства и соразмерности при взыскании с индивидуального предпринимателя компенсации в пределах, установленных подпунктом 1 статьи 1301, подпунктом 1 статьи 1311 и подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ во взаимосвязи с абзацем третьим пункта 3 статьи 1252 данного Кодекса, за нарушение одним действием прав на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации может иметь место, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам даже с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков и если обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Конституционный суд Российской Федерации указал, что при снижении размера компенсации ниже пределов, установленных законом, суд с учетом принципа разумности, справедливости и обеспечения баланса основных прав и законных интересов участников гражданского оборота, помимо соблюдения превентивной функции компенсации, должен учитывать материальную возможность ответчика нести ответственность.

Истец, воспользовавшись правом, установленным ст. 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, требует взыскать с ответчика компенсацию в размере 90.000 рублей, оснований для снижения компенсации судом первой инстанции не установлено.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268, 272.1 АПК РФ, изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Ответчик считает, что Истцом не соблюден досудебный претензионный порядок и исковое заявление не направлено Ответчику.

С данным доводом нельзя согласится, так как в адрес ответчика заказным письмом по юридическому адресу, указанному в выписке ЕГРЮЛ, была направлена претензия от 03.05.2023 года с требованием удалить фотографии, незаконно размещенные на сайте, и выплатить компенсацию или заключить лицензионный договор. Также Ответчику был выслан и иск. Однако не одно из этих писем Ответчик не получил. Факт отправки претензии и иска Ответчику подтверждается почтовыми чеками приложенными к исковому заявлению (л.д.14). Причины не получения претензии и иска в Почтовом отделение Ответчик не указывает.

Ответчик, сослался на процессуальное нарушение суда первой инстанции в части отказа в переходе рассмотрения настоящего спора по общим правилам искового производства.

Между тем, судом первой инстанции не выявлено обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в порядке упрощенного производства и являющихся основанием для перехода к рассмотрению дела по общим правилам судопроизводства, суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело в порядке упрощенного производства на основании представленных сторонами доказательств.

Ответчик ссылается на то, что не вел коммерческую деятельность, которая связана с данной фотографией. За данную фотографию организация Ответчика дохода не получала.

С данным выводом Ответчика нельзя согласится.

Сайт Ответчика является основным инструментом по продвижению своих услуг (туристические услуги), а спорная фотография использовались для рекламы услуг круизов в Нижнем Новгороде, а так же для усиления визуального образа сайта и привлечения внимания потенциальных клиентов к предлагаемым услугам, можно утверждать, что незаконное использование фотографий являлось существенной частью хозяйственной деятельности Ответчика". Использование в коммерческой деятельности может приобретать различные виды: использование в рекламе, в представительстве, усиление визуального образа предлагаемых услуг. То есть все то, что способствует созданию и усилению положительного образа предприятия в глазах имеющихся и потенциальных клиентов, созданию конкурентного преимущества перед другими аналогичными предприятиями, привлечению клиентов, росту доходов предприятия, которые совсем не обуславливаются именно продажей фотографий, но определяются их использованием, в том числе и незаконным.

На представленных Истцом скриншотах с сайта Ответчика, присутствует явное намерение реализовать продажу своих туристических услуг потенциальным покупателям, а для усиления визуального эффекта и использовалась спорная фотография. Иное Ответчиком не обосновано.

Данная фотография действительно была опубликована на сайте Ответчика, что им не оспаривается.

Ответчик указывает, что спорная фотография использовалась с ведома и согласия ее автора Орехова А.А. Ответчик утверждает, что Орехов в переписке предоставил разрешение на размещение на сайте ЖЖ физ. лицу с ником "sp_off" разрешение на использование спорной фотографии с указанием ссылки на его страницу в блоге ЖЖ.

Однако ответчик не поясняет, как разрешение на использование фотографии одному человек на сайте ЖЖ, относится к незаконному использованию данной фотографии ответчиком на своем сайте.

Истец пояснил, что Ответчик после получения иска настроил на спорной фотографии ссылку перехода в ЖЖ автора, однако эта ссылка не освобождает Ответчика от ответственности, поскольку рядом с используемой им спорной фотографии отсутствуют данные об авторе фотопроизведения. Кроме того на спорной фотографии отсутствуют данные об авторе, фотография обрезана, удален псевдоним автора.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ, авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко-или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

В соответствии со статьей 1250 Кодекса интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Согласно разъяснению, данному в пункте 109 постановления N 10, при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается путем представления соответствующих доказательств. При этом отсутствует исчерпывающий перечень доказательств авторства. Например, об авторстве конкретного лица на фотографию может свидетельствовать в числе прочего представление этим лицом необработанной фотографии. Правообладателем, получившим исключительное право на основании договора об отчуждении исключительного права, считается лицо, указанное в представленном в суд договоре. Необходимость исследования обстоятельств возникновения авторского права и перехода этого права к правопредшественнику истца отсутствует, если право истца не оспаривается при представлении ответчиком соответствующих доказательств (пункт 110 постановления от 23.04.2019 N 10).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 49 постановления N 10, право доверительного управляющего на защиту исключительного права следует из права на защиту, принадлежащего учредителю доверительного управления. Соответственно, если учредитель управления является правообладателем и в доверительное управление передается право использования результата интеллектуальной деятельности определенным способом (или всеми способами), то доверительный управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.

Как установлено фотографическое произведение использованное ответчиком на странице его сайта, было создано автором Ореховым А.А..

В силу статьи 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 названного Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно пункту 1 статьи 1300 ГК РФ, информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Бремя доказывания отсутствия у истца и автора прав на спорное фотографическое произведение возлагается на лицо, оспаривающее авторство, однако ответчик таких доказательств не представил.

При этом, ответчик является юридическим владельцем сайта, на котором размещена спорная фотография.

Исходя из пункта 78 постановления N 10 владелец сайта самостоятельно определяет порядок использования сайта (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", поэтому бремя доказывания того, что материал, включающий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, на сайте размещен третьими лицами, а не владельцем сайта и, соответственно, последний является информационным посредником, лежит на владельце сайта. При отсутствии таких доказательств презюмируется, что владелец сайта является лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами на сайте материал, содержащий результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, разрешение вопроса об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании размещаемого материала и (или) получал ли он доходы непосредственно от неправомерного размещения материала. Существенная переработка материала и (или) получение указанных доходов владельцем сайта может свидетельствовать о том, что он является не информационным посредником, а лицом, непосредственно использующим соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Доказательств предоставления ответчику разрешения правообладателя на использование фотографического произведения в материалах дела не имеется.

В соответствии с п. 1 ст. 1274 ГК РФ использование произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения, в том числе путем цитирования, воспроизведения, доведения до всеобщего сведения допускаются при соблюдении определенных условий, в том числе при указании имени автора и источника заимствования, и при условии отсутствия со стороны автора специального запрета на такое использование. По смыслу статьи 1274 ГК РФ любое свободное использование произведений возможно только в отношении правомерно опубликованных произведений, что влечет за собой обязанность лица, свободно использующего произведение, указать на тот источник, где произведение опубликовано правомерно, а также имя автора. В соответствии со статьей 1250 ГК РФ и 65 АПК РФ, а также правовыми позициями высших судебных инстанций по данной категории дел, истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком, а ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений.

В соответствии с пунктом 87 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.2019 право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено.

При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Ответчиком не представлено доказательств (лицензионный договор и подтверждения оплаты по данному лицензионному договору вознаграждения автору за использования спорного изображения), подтверждающих правомерное использование им спорного фотоизображения в неизменном виде со сведениями об авторском праве (то есть соблюдение требований статей 1300, 1266 ГК РФ).

Ответчик утверждает, что истцом завышен размер компенсации.

В соответствии с пунктом 11 части 2 статьи 1270 ГК РФ, использованием произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

При использовании спорного фотографического произведения на странице сайта Ответчика было нарушено исключительное право правообладателя, так как к правообладателю исключительного права на фотографическое произведение никто за получением разрешения на доведение до всеобщего сведения не обращался.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ, случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно пункту 59 Постановления N 10, в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются. Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Истец оценил компенсацию, подлежащую взысканию, в 90 000 рублей 00 копеек за один факт нарушения исключительного права. Компенсация рассчитана истцом на основании подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

Расчет:

1.За незаконное доведение до всеобщего сведения фотографического произ- ведения путем размещения на странице интернет-сайта: 45 000 рублей * 2 = 90 000 рублей 00 копеек, компенсацию, предусмотренную пп. 3 ст. 1301 ГК РФ.

Данная сумма не подлежит уменьшению.

Указанная сумма компенсации в размере 90 000 рублей является обоснованной, исходя из степени вины ответчика, так как ответчик использовал фотографическое произведение в своей предпринимательской деятельности, в целях создания наибольшего спроса на оказываемые им услуги.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять контроль за размещаемой в отношении него информацией на соответствующих сайтах и в газетах.

Ответчик должен был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на распространяемые объекты, чего им сделано не было (Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2017 года по делу N А40-249978/2016, оставленное без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 01 августа 2017 года).

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнение работ или оказание услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Предпринимательская деятельность должна осуществляться в границах установленного правового регулирования, что предполагает необходимость оценки субъектами данной деятельности соответствия требованиям закона принимаемых ими решений, о чем отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 13923/10 по делу N А29-11137/2009. Все риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности, включая риски от принятия неверных решений и совершения неправильных действий, несет само субъект предпринимательской деятельности. Таким образом, лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, надлежит действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательства и условиям оборота;

Ответчик использовал спорное фотографическое произведение в целях привлечения внимания к оказываемым ответчиком услугам.

Данный довод подтверждает, что спорное фотографическое произведение использовалось им в своей предпринимательской деятельности, с целью создания наибольшего спроса на оказываемые им услуги, и, как следствие, получение прибыли. Основным видом деятельности ответчика является 79.11 Деятельность туристических агентств (Выписка из ЕГРЮЛ на ответчика), что также подтверждает обоснованность требуемой истцом компенсации.

Кроме того Ответчик продолжает использовать на своем сайте спорную фотографию на момент подачи данного возражения Истца на апелляционную жалобу данный факт подтверждается скриншотом страницы сайта ответчика https://vbp.ru/gorod/niznij-N vgorod/ (скриншот прикладывается к отзыву).

В постановлении СИП N С01-658/2018 от 27.06.2019 года по делу N А53-27792/2017 указано:

"Суд кассационной инстанции полагает необходимым указать, что постановлением Конституционного Суда Российской Федерации, постановлении от 13.12.2016 N 28-П установлены условия для снижения размера компенсации ниже низшего предела, в том числе и ниже пятидесяти процентов от суммы минимальных размеров компенсации за допущенные нарушения в случаях, когда:

1)права на результаты или средства индивидуализации принадлежат одному

правообладателю,

2)права правообладателя нарушены одним действием,

3)нарушение не должно носить грубого характера (под грубым нарушением следует понимать повторное, виновное совершение нарушения), при этом необходимо учитывать степень вины нарушителя (ответчик должен в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) доказать, что им предпринимались необходимые меры и была проявлена разумная осмотрительность с тем, чтобы избежать незаконного использования права, принадлежащего другому лицу),

4)использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью предпринимательской деятельности нарушителя,

5)в том случае, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам даже с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (при том, что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком).

При этом суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что ответчику, заявляющему о необходимости снижения размера компенсации на основании критериев, указанных в постановлении NN 28-П, надлежит доказать наличие не одного из этих критериев, а их совокупность, поскольку каждый из них не является самостоятельным основанием для снижения размера компенсации ниже низшего предела установленного действующим гражданским законодательством."

Также данная позиция подтверждается Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 21 сентября 2018 г. N С01-630/2018 по делу N А33-16672/2017, согласно которому:

"Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, является экстраординарной мерой, должно быть мотивировано судом и обязательно подтверждено соответствующими доказательствами (пункт 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017).

В соответствии с приведенной правовой позицией снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается именно на ответчика.".

Кроме того Ответчик использовал фотографию автора с удаленной информацией об авторском праве, что является отягчающем обстоятельством. Наличие удаленной/измененной информации об авторском праве может в такой ситуации рассматриваться как "отягчающее" обстоятельство, которое должно быть учтено при определении размера компенсации. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 01.11.2023 по делу N А76-6395/2022.

Вместе с тем, Ответчик не представил доказательства, опровергающие расчет истца по спорной фотографии, в том числе сведения об ином размере стоимости права использования спорного произведения. Ссылка Ответчика на другое фотопроизведение автора, которое он продает, не имеет отношение к рассматриваемому спору.

Ответчик утверждает, что правонарушение совершенно впервые - данное обстоятельство опровергается сайтом - https://kad.arbitr.ru, так согласно делу А40-30899/2023 Ответчик заключил мировое соглашения, признал и выплатил компенсации за нарушение исключительных прав на фотографическое произведение.

Таким образом, основания для снижения размера компенсации отсутствуют.

Ответчик считает, что Истец злоупотребляет своими правами.

Истец пояснил что большое количество дел в картотеке арбитражных дел, связано не с злоупотреблением истцом правами, а связано с большим количеством фактов незаконного использования фотографических произведений, переданных доверительное в управление Истцу.

Само по себе обращение доверительного управляющего с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, принадлежащих учредителю доверительного управления, злоупотреблением правом не является.

Данная позиция истца подтверждается Постановлением суда по интеллектуальным правам от 30 ноября 2021 года по делу N А40-140518/2019.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2024 по делу N А40-242727/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Судья

Ю.Н. Кухаренко