Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2024 г. N 18АП-3256/24 по делу N А76-18011/2022

г. Челябинск

14 июня 2024 г.

Дело N А76-18011/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2024 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Калиной И.В.,

судей Матвеевой С.В., Поздняковой Е.А.,

при ведении протокола помощником судьи Бакайкиной А.Ю., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Бивалькевича Андрея Владимировича на определение Арбитражного суда Челябинской области от 05.02.2024 по делу N А76-18011/2022 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего лица.

В заседании приняли участие:

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью ЧОО "Альянс" - Назарова Ольга Александровна (паспорт);

представитель Шашкова Алексея Анатольевича - Русских Дмитрий Геннадьевич (паспорт, доверенность);

Бивалькевич Андрей Владимирович (паспорт), его представитель Мурзина Наталья Рашитовна (паспорт, доверенность).

Решением суда от 11.10.2022 общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Альянс", г. Миасс Челябинской области (далее - должник, ООО ЧОО "Альянс", ОГРН 1097415001265, ИНН 7415065368) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утверждена Коротаева (Назарова) Ольга Александровна, член Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "Северная Столица" (ИНН 451104176412, регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих: 20070, адрес для направления корреспонденции: 454091, г. Челябинск, а/я 13025).

Определением суда от 26.12.2022 конкурсным управляющим должника утверждена Коротаева Ольга Александровна, член Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "Северная Столица".

Информационное сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в официальном издании "Коммерсантъ" - N 197 (7398) от 22.10.2022.

Конкурсный управляющий Коротаева Ольга Александровна 27.02.2023 обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением, в котором просила взыскать с Бивалькевича Андрея Владимировича в пользу общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Альянс" убытки в размере 8 238 698,81 руб.

Определением суда от 05.02.2024 Бивалькевич Андрей Владимирович привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - ООО ЧОО "Альянс". Производство по обособленному спору в части установления размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами в связи с незавершенностью мероприятий по формированию конкурсной массы.

Не согласившись с судебным актом, Бивалькевич А.В. обратился с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов жалобы податель указал, что должник входил в холдинг "Варяг", помимо должника, в холдинг входили еще 30 охранных организаций. Всем холдингом управлял Шашков А.А., являющийся и единственным учредителем должника. Данные обстоятельства подтверждаются сведениями налоговой проверки, в рамках проведения которой установлено, что многие сотрудники не знали и не понимали, в какой организации из холдинга "Варяг" они работали, были трудоустроены в одной организации, денежные средства получали из других организаций холдинга. Ответчик не имел возможности принимать решения о трудоустройстве работников. Централизованное управление всеми предприятиями, входящими в состав холдинга, включало в себя: кадровую работу, трудоустройство и увольнение сотрудников, ведение бухгалтерского учета, выплату заработной платы, начисление и уплату налогов, сдачу отчетности, деятельность финансового директора. Именно Шашковым А.А. устанавливались часовые тарифные ставки для расчетов с персоналом, издавались приказы о поощрении директоров, определялись планы развития продаж, определялся порядок расчета заработной платы. Именно учредитель организации заведомо знал о выбранной стратегии управления должником, давая поручения директору Бивалькевичу А.В., осознавая, что создал в учрежденной им организации схему "серых зарплат". К данным обстоятельствам суд отнесся критически лишь на том основании, что они были представлены в ходе последнего судебного заседания, учитывая, что состоялось пять судебных заседаний. Между тем, требования рассматривались относительно наличия оснований для взыскания убытков, конкурсным управляющим требования о привлечении к субсидиарной ответственности не заявлялось, в связи с чем, защита ответчика была направлена в опровержение доводов о наличии убытков. Доказательствами добросовестности ответчика является погашение обществом долга по обязательным платежам (по итогам налоговой проверки) в сумме почти на 5 млн. руб. Ответчик являлся лишь исполнительным директором. Шашкову А.А. предъявлено обвинение по части 2 статьи 199 УК РФ (уклонение от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией).

Определением суда от 21.02.2024 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 08.04.2024.

К дате судебного заседания от подателя жалобы поступило ходатайство (вх. N 17151) об истребовании в следственном управлении сведений о возбуждении в отношении Шашкова А.А. уголовного дела, в связи с уклонением от уплаты налогов организацией; о вызове свидетелей Башинского Д.М., Лысова П.А.; от конкурсного управляющего должника поступил отзыв на апелляционную жалобу, приобщенный судом к материалам дела, в порядке ст.262 АПК РФ.

Определением суда от 08.04.2024 судебное заседание отложено на 13.05.2024, от Бивалькевича А.В. запрошены доказательства направления ходатайств об истребовании и вызове в судебное заседание свидетелей в адрес лиц, участвующих в деле; от Шашкова А.А. - мотивированный отзыв относительно доводов, изложенных в апелляционной жалобе; от лиц, участвующих в деле, мотивированное письменное мнение относительно поступивших от апеллянта ходатайств.

К дате судебного заседания от подателя жалобы поступили ходатайства об истребовании в следственном управлении сведений о возбуждении в отношении Шашкова А.А. уголовного дела, в связи с уклонением от уплаты налогов организацией; о вызове свидетелей Башинского Д.М., Чайникова О.В.; о приобщении к материалам дела договоров от 12.09.2017 N 249, от 01.06.2019 N 28 В5/АМ, от 30.12.2016 N 12560, от 30.12.2016 N 298, письменных пояснений свидетелей Башинского Д.М., Чайникова О.В., протокола допроса свидетеля N 4 от 30.09.2021; заявленное ходатайство в судебном заседании 08.04.2024 об истребовании доказательств и вызове свидетелей (вх. N 17151) податель жалобы просил не рассматривать, также подателем заявлено ходатайство о привлечении в качестве соответчика по настоящему спору учредителя должника Шашкова А.А. и переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Определением суда от 13.05.2024 судебное заседание отложено на 10.06.2024, явка конкурсного управляющего и Шашкова А.А. признана обязательной, от конкурсного управляющего запрошена письменная позиция относительно заявленных ходатайств и доводов ответчика в отношении Шашкова А.А., сведения о том, предъявлены ли требования о привлечении к субсидиарной ответственности Шашкова А.А.

К дате судебного заседания от подателя жалобы поступили ходатайства об исследовании в судебном заседании аудиопротоколов судебных заседаний; об истребовании у суда первой инстанции первого тома дела о банкротстве N А76-18011/2022, из МИ ФНС N 31 по Челябинской области копий авансовых отчетов Бивалькевича А.В. перед должником, приобщенных к материалам налоговой проверки; от Шашкова А.А. поступили письменные пояснения.

По заявленным ходатайствам судебная коллегия определила приобщить к материалам дела договоры от 12.09.2017 N 249, от 01.06.2019 N 28 В5/АМ, от 30.12.2016 N 12560, от 30.12.2016 N 298, письменные пояснения свидетелей Башинского Д.М., Чайникова О.В., протокол допроса свидетеля N 4 от 30.09.2021, письменные пояснения Шашкова А.А.

В удовлетворении ходатайств о привлечении соответчика и переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, об истребовании доказательств, об исследовании в судебном заседании аудиопротоколов, о вызове свидетелей судом апелляционной инстанции отказано, исходя из следующего.

По ходатайству ответчика Бивалькевича А.В. о привлечении в качестве соответчика единственного учредителя должника Шашкова А.А., судебная коллегия отмечает, что на основании части 5 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца.

Определение состава ответчиков по делу является прерогативой заявителя, который соответствующего ходатайства в суде первой инстанции не заявлял.

Кроме того, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле соответчиков. Основания для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции судом апелляционной инстанции также не установлены.

Относительно ходатайств об истребовании доказательств (первого тома дела о банкротстве N А76-18011/2022, из МИ ФНС N 31 по Челябинской области копий авансовых отчетов Бивалькевича А.В. перед должником, приобщенных к материалам налоговой проверки), поскольку, как указывает податель жалобы, Бивалькевич А.В. как руководитель должника не подписывал заявление о признании должника банкротом, не подписывал авансовые отчеты должника, судебная коллегия отмечает, что ранее, с момента возбуждения дела о банкротстве (июнь 2022 года) руководителем должника в деле о банкротстве таких доводов не приводилось, определение о принятии к производству заявления о признании должника банкротом не обжаловалось, как и не приводились такие доводы по авансовым отчетам, исследуемым и налоговым органом, впоследствии арбитражным судом (первой и апелляционной инстанцией); истребование в следственном управлении сведений о возбуждении в отношении Шашкова А.А. уголовного дела, в связи с уклонением от уплаты налогов организацией, также отклонено, поскольку сведения не могут свидетельствовать о значимых для настоящего дела обстоятельствах.

Относительно ходатайства об исследовании в судебном заседании аудиопротоколов, на предмет того, что суд первой инстанции неоднократно предлагал конкурсному управляющему изменить предмет с требования о взыскании убытков на требование о привлечении к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции отмечает, что данное обстоятельство лица, участвующие в деле, не опровергают, из обжалуемого судебного акта следует, что суд самостоятельно переквалифицировал требования, с аудиопротоколами судебная коллегия ознакомлена, в связи с чем, оснований для заслушивания аудиопротоколов суда первой инстанции в судебном заседании суда апелляционной инстанции не имеется.

Ходатайства о вызове свидетелей (директоров иных организаций, входящих в холдинг) для подтверждения обстоятельства, что в иных организациях существовала аналогичная управленческая система, что и у должника, отклонены судебной коллегией, поскольку в суде первой инстанции ходатайство не заявлялось, материалы дела содержат достаточный объем документов, позволяющий рассмотреть дело по существу.

В судебном заседании податель жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Конкурсный управляющий просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Шашкова А.А. поддержал позицию Шашкова А.А., изложенную в письменных пояснениях.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены посредством почтовых отправлений, а также путем размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание не явились, представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле, их представителей.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленных требований о взыскании убытков конкурсный управляющий должника указал, что в результате действий (бездействия) бывшего руководителя должника Бивалькевича Андрея Владимировича обществу были причинены убытки в размере 8 238 698,81 руб.

Так, решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Челябинской области от 15.11.2021 N 401 по результатам выездной налоговой проверки общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "ВарягМиасс" (ныне - общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Альянс") в лице директора Бивалькевича А.В. привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Уполномоченным органом выявлен противоправный характер деятельности должника и злоупотребление правом на уменьшение налоговой базы, предоставленным пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Уполномоченным органом установлен факт неполной уплаты налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в результате занижения суммы доходов, полученных от реализации охранных услуг, а также факт неполной уплаты страховых взносов за 2017 - 2019 годы в сумме 8 238 698,81 руб.

В ходе проверки выявлены факты осуществления должником расчетов по оплате труда под видом выплат подотчетных сумм, тем самым, искажены реальные факты осуществления хозяйственной деятельности. Обществом ЧОО "Варяг-Миасс" применена "серая схема" оплаты труда, направленная на незаконное уменьшение налоговых обязательств, в частности, в виде неправомерного освобождения от обложения страховыми взносами, НДФЛ спорных выплат в целях уклонения от уплаты налогов. Уполномоченным органом доказано умышленное создание схемы с противоправной целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В настоящее время доля требований уполномоченного органа (более 10 млн. руб.) в реестре требований кредиторов должника (11 млн. руб.) составляет - 93,83 %.

Требование уполномоченного органа основано на решении N 401 от 15.11.2021 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений. Всю сумму требования составляют доначисленные суммы налога (сбора, страховых взносов), штрафы (за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов).

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего должника, факт привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату налогов и сборов в бюджет Российской Федерации находится в причинно-следственной связи между действиями ответчика, выразившимися в предоставлении недостоверных сведений, и, как следствие, в уменьшении налоговой базы, о чем не мог не знать ответчик, который фактически выполнял функции единоличного исполнительного органа в связи с чем, были доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования конкурсного управляющего, исходил из отсутствия оснований для взыскания убытков, при этом, установил основания для привлечения руководителя к субсидиарной ответственности.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Оно обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (пункт 1 статьи 53.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно только при наличии условий, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 53.1 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ).

Критерии добросовестности и разумности действий руководителя юридического лица приведены в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Как разъяснено в пункте 4 Постановления N 62, добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки.

При оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе, не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц (пункт 5 названного постановления).

Привлечение руководителя юридического лица к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть, проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Из вышеуказанных положений законодательства следует, что обращаясь в арбитражный суд с требованием о взыскании убытков с единоличного исполнительного органа общества, заявитель должен доказать факт возникновения убытков, их размер, противоправность действий (бездействия) руководителя общества (их недобросовестность и (или) неразумность) и причинно-следственную связь между его действиями (бездействиями) и возникшими убытками.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Альянс" (ОГРН 1097415001265) зарегистрировано 15.05.2009, основным видом деятельности являлось деятельность охранных служб, в том числе частных, руководителем общества с 23.08.2016 по дату принятия решения о признании должника несостоятельным (банкротом) и введения конкурсного производства (11.10.2022) являлся Бивалькевич Андрей Владимирович.

Таким образом, Бивалькевич А.В. отвечает признакам контролирующих должника лиц, установленным ст. 61.10 Закона о банкротстве.

Как указано выше, в обоснование заявленных требований о взыскании убытков конкурсный управляющий должника указал, что в результате действий (бездействия) бывшего руководителя должника Бивалькевича А.В. обществу были причинены убытки в размере 8 238 698,81 руб., что подтверждено решением налогового органа от 15.11.2021 N 401 по результатам выездной налоговой проверки, согласно которому, должник привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно, осуществление расчетов по оплате труда работников под видом выплат подотчетных сумм, искажение реальных фактов осуществления хозяйственной деятельности должника, применение "серой схемы" оплаты труда, направленной на незаконное уменьшение налоговых обязательств, в частности в виде неправомерного освобождения от обложения страховыми взносами, НДФЛ спорных выплат в целях уклонения от уплаты налогов.

Суд первой инстанции, переквалифицировав требование о взыскании убытков на требование о привлечении к субсидиарной ответственности, обоснованно принял во внимание следующее.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

В рассматриваемом случае суд установил, что допущенные ответчиком нарушения явились необходимой причиной банкротства.

Субсидиарная ответственность контролирующих организацию лиц служит мерой гражданско-правовой ответственности, притом, что ее функция заключается в защите нарушенных прав кредиторов, в восстановлении их имущественного положения.

При реализации этой ответственности, являющейся по своей природе деликтной, не отменяется и действие общих оснований гражданско-правовой ответственности.

Согласно пункту 4 статьи. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо, в том числе, являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Пунктами 1, 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве установлено, что если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пунктом 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в случае, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

При доказанности обстоятельств, составляющих опровержимые презумпции доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Судом установлено, что требования уполномоченного органа в размере 10 343 930,94 руб. возникли вследствие совершения должником налогового правонарушения и превышают 50 процентов общего размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди, что является презумпцией для установления оснований в целях привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в соответствии с подпунктами 1, 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов обособленного спора, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 23 по Челябинской области проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов должником за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 13 от 25.08.2021 и принято решение от 15.11.2021 N 401 о привлечении должника в лице директора Бивалькевича А.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения, доначислены налог по упрощенной системе налогообложения за 2018 год в сумме 185 393,00 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование, обязательное медицинское страхование за 2017, 2018, 2019 годы в сумме 8 238 698,81 руб., пени по УСН в сумме 56 166,99 руб., пени по страховым взносам в сумме 3 242 268,80 руб., пени по налогу на доходы физических лиц за 2017-2019 годы в сумме 1 161 963,69 руб. Также должник привлечен к ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога по упрощенной системе налогообложения за 2017 год в виде штрафа в размере 12 872 руб., по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога по УСН за 2018 год в виде штрафа в размере 18 539 руб., по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату страховых взносов за 2017, 2018, 2019 годы в виде штрафа в размере 823 869 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не удержание и не перечисление НДФЛ за 2018, 2019 годы в виде 10 штрафа в сумме 96 830 руб., по статье 126.1 Налогового кодекса Российской Федерации за предоставление налоговым агентом документов, содержащих недостоверные сведения в виде штрафа в сумме 625 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговому органу сведений в виде штрафа в сумме 2 850 руб. Также обществу с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Альянс" предложено удержать и перечислить НДФЛ за 2017-2019 годы в сумме 4 633 315 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 24.02.2022 N 16-07/00117, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, указанное решение от 15.11.2021 N 401 утверждено.

Уполномоченным органом выявлен противоправный характер деятельности должника и злоупотребление правом на уменьшение налоговой базы, предоставленным пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Уполномоченным органом установлен факт неполной уплаты налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в результате занижения суммы доходов, полученных от реализации охранных услуг, а также факт неполной уплаты страховых взносов за 2017 - 2019 годы в сумме 8 238 698,81 руб. В ходе проверки выявлены факты осуществления должником расчетов по оплате труда под видом выплат подотчетных сумм, тем самым, искажены реальные факты осуществления хозяйственной деятельности. Обществом ЧОО "Варяг-Миасс" применена "серая схема" оплаты труда, направленная на незаконное уменьшение налоговых обязательств, в частности в виде неправомерного освобождения от обложения страховыми взносами, НДФЛ спорных выплат в целях уклонение от уплаты налогов (стр. 97 Решения). Уполномоченным органом в ходе допросов установлено, что физические лица, официально не трудоустроенные в обществе, но на счета которых, перечислялись денежные средства в виде подотчета, фактически являлись работниками должника (стр. 47 Решения). Уполномоченным органом доказано умышленное создание схемы оплаты труда с противоправной целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Всю сумму требования налогового органа составляют доначисленные суммы налога (сбора, страховых взносов), штрафы (за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов).

ООО ЧОО "Альянс" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Челябинской области о признании недействительным решения от 15.11.2021 N 401 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 7.1 и 7.2.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 24.03.2021 заявленные требования удовлетворены частично, оспоренное решение инспекции признано недействительным в части начисления штрафов в сумме 716 688,75 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 10.05.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Устанавливая фактические обстоятельства спора, арбитражный суд принял во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, согласно которой материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания при рассмотрении обособленных споров в рамках дела о банкротстве.

Безусловно, указанные средства доказывания не имеют заранее установленной юридической силы перед иными средствами доказывания, однако арбитражный суд в данном случае учитывает фактор объективной сложности в получении конкурсным управляющим должника отсутствующих у него прямых доказательств неформальной подконтрольности должника указываемой ими группе лиц.

Относительно довода ответчика Бивалькевича Е.В. о том, что обязанность по уплате недоимки по страховым взносам не является мерой ответственности, в силу чего, недоимка не является убытками общества, таким образом, при наличии допущенных налогоплательщиком нарушений по уплате обязательных платежей ответственность несет хозяйствующий субъект, без права отнесения вины на единоличный исполнительный орган общества, суд первой инстанции отметил следующее.

Действия должника в лице единоличного исполнительного органа, приведшие к необоснованному уменьшению своих налоговых обязательств путем умышленного искажения параметров осуществления деятельности в части не отражения (неполного отражения) размера заработной платы, выплачиваемой сотрудникам, повлекли в итоге доначисление налогов и страховых взносов. Ответчик, будучи руководителем должника в спорный период, должен был понимать, что полученная обществом налоговая выгода в виде уменьшения страховых взносов и НДФЛ, подлежащая к уплате в бюджет на сумму налоговых вычетов, является необоснованной.

В результате недобросовестных действий ответчика, осуществлявшего полномочия исполнительного органа в указанный период, бюджет Российской Федерации понес убытки, что подтверждается решением уполномоченного органа о привлечении организации к налоговой ответственности.

Из содержания решения уполномоченного органа следует, что общество ненадлежащим образом исполняло публично-правовые обязанности по перечислению удержанного НДФЛ и страховых взносов, возлагаемые на юридическое лицо действующим законодательством, что, в свою очередь, привело к привлечению юридического лица к налоговой ответственности и в связи с этим к возникновению дополнительной обязанности по уплате штрафов и начисленных пеней.

Начисление пени и штрафов по НДФЛ и страховым взносам является неблагоприятным финансовым последствием для общества.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что решением уполномоченного органа от 15.11.2021 N 401 достоверно установлено наличие противоправных действий контролирующих должника лиц, в том числе Бивалькевича А.В., выразившихся в умышленном создании схемы по оплате труда с противоправной целью получения необоснованной налоговой выгоды, что, в свою очередь, причинило ущерб в размере более 10 млн. руб. и явилось прямым следствием банкротства должника.

Совершение указанных действий Бивалькевичем А.В. привело к наступлению негативных последствий для налогового органа: невозможность погашения требования в полном объеме за счет имущества должника.

В связи с этим, общество не смогло отвечать по своим обязательствам и стало обладать признаками неплатежеспособности.

При этом, арбитражный суд отметил, что уполномоченным органом на момент проведения мероприятий налогового контроля не установлено тяжелое финансовое положение должника (стр. 99 Решения).

Так, согласно декларации по УСН за 2018 год сумма полученных доходов за налоговый период составляет 14 394 тыс. руб., согласно декларации по УСН за 2019 год сумма полученных доходов за налоговый период составляет 24 047 тыс. руб., согласно декларации по УСН за 2020 год сумма полученных доходов за налоговый период составляет 25 733 тыс. руб., соответственно, сумма дохода должника увеличилась в 2020 году по сравнению с 2018, 2019 годами.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что в соответствии с положениями пункта 16 Постановления Пленума N 53, действия Бивалькевича А.В., выраженные в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе в создании и поддержании такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение необоснованной налоговой выгоды во вред кредиторам должника, явились необходимой причиной банкротства должника.

Доначисление в ходе налоговой проверки сумм налогов, сборов, пеней и штрафов является признаком искажения данных бухгалтерской отчетности, что также может являться основанием для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица.

Выездной налоговой проверкой был зафиксирован факт недобросовестного менеджмента управления должником, основанного на оформлении документов должника, влекущего занижение налоговой базы должника.

Невозможность полного погашения требований кредиторов должника, то есть доведение его до банкротства, явилось результатом неправомерных действий контролирующего должника лица.

Доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога в рассматриваемом случае составили более 93 процентов совокупного размера основной задолженности реестра требований кредиторов должника.

В соответствии с пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Каких-либо надлежащих доказательств об отсутствии вины в действиях контролирующего должника лица в материалы дела не представлено.

Ссылка Бивалькевича А.В. на исполнение им обязанностей руководителя должника под контролем единственного учредителя должника, на то, что все решения о трудоустройстве, увольнении сотрудников, выплате им заработной платы, ведении бухгалтерского учета, начислении и уплате налогов, сдаче отчетности в соответствующие государственные органа, принимались руководителем холдинга предприятий безопасности "Варяг" Шашковым А.А., судом первой инстанции не принята, поскольку в процессе всего судебного разбирательства (5 судебных заседаний) ответчиком указанные доводы не заявлялись, а были заявлены им только в последнем судебном заседании после того, как арбитражный суд предложил конкурсному управляющему уточнить заявленные требования в части определения вида ответственности, к которой подлежит привлечению Бивалькевич А.В. Кроме того, суд отметил, что представленными в материалы обособленного спора доказательствами подтверждается тот факт, что Бивалькевич А.В. непосредственно руководил хозяйственной деятельностью должника.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает доводы Бивалькевича А.В. заслуживающими внимания.

В силу пункта 3 Постановления Пленума ВС РФ N 53 по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В силу пункта 4 Постановления Пленума ВС РФ N 53 по смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (объективное банкротство).

Как следует из материалов дела, Шашков А.А. является 100 % учредителем должника, что, в силу изложенных выше норм, относит указанное лицо к контролирующим должника лицам.

Ответчик указывает, что именно Шашков А.А. организовал всю схему управления холдингом "Варяг", в который, помимо должника, входили еще 30 охранных организаций. Данные обстоятельства подтверждаются сведениями налоговой проверки, в рамках проведения которой установлено, что многие сотрудники не знали и не понимали, в какой организации из холдинга "Варяг" они работали, были трудоустроены в одной организации, денежные средства получали из других организаций холдинга. Ответчик не имел возможности принимать решения о трудоустройстве работников. Централизованное управление всеми предприятиями, входящими в состав холдинга, включало в себя: кадровую работу, трудоустройство и увольнение сотрудников, ведение бухгалтерского учета, выплату заработной платы, начисление и уплату налогов, сдачу отчетности, деятельность финансового директора. Централизованное управление находилось в г.Челябинск по ул. Производственная, д. 8 "А". В штате ООО ЧОО "Альянс" (г. Миасс) имелись только директор, офис менеджер, охранники, операторы пультов охраны, менеджер, техник.

Именно Шашковым А.А. устанавливались часовые тарифные ставки для расчетов с персоналом, издавались приказы о поощрении директоров, определялись планы развития продаж, определялся порядок расчета заработной платы. Именно учредитель организации заведомо знал о выбранной стратегии управления должником, давая поручения директору Бивалькевичу А.В., осознавая, что создал в учрежденной им организации схему "серых зарплат".

Изложенное подтверждается представленными в материалы дела следующими документами:

- решением налогового органа от 15.11.2021 N 401, в рамках проведения которой установлено осуществление расчетов по оплате труда работников под видом выплат подотчетных сумм, искажение реальных фактов осуществления хозяйственной деятельности должника, применение "серой схемы" оплаты труда, направленной на незаконное уменьшение налоговых обязательств, в частности, в виде неправомерного освобождения от обложения страховыми взносами, НДФЛ спорных выплат в целях уклонения от уплаты налогов; налоговое правонарушение совершено умышленно, поскольку в целях реализации вышеприведенной схемы Бивалькевич А.В. совместно с Шашковым А.А., осознавая противоправность своих действий, предвидел наступление последствий в виде получения необоснованной экономии и желал их наступления;

- служебными записками от 2019, 2020 гг., от имени руководителя Бивалькевича А.В., адресованными Управляющему холдингом предприятий безопасности "Варяг" Шашкову А.А. об утверждении часовых ставок охранникам, об оказании помощи в приобретении сигнальных жилетов, бронежилетов, о повышении переменной части оплаты труда старшему оператору, офис - менеджеру, о разрешении на официальное трудоустройство сотрудников филиала г. Миасс (л.д. 53 - 69);

- приказами Управляющего Шашкова А.А. об установлении часовых тарифных ставок для расчетов с персоналом от 21.02.2018 N 24, о поощрении Бивалькевича А.В. - исполнительного директора в г. Миасс, в размере 50 % от утвержденной переменной части заработной платы, за оказание помощи филиалам г. Курган, г. Кыштым, за осуществление контроля за филиалом г.Златоуст, финансовой службе произвести начисление, от 15.03.2017 N 39 (л.д.70 - 71);

- приказом Управляющего Шашкова А.А. от 31.01.2018 о планах развития продаж, в целях выполнения стратегии развития компании (утверждение плановых месячных показателей, использовании показателей при разработке и расчетах системы мотивации сотрудников) - л.д. 72;

- приказом Управляющего Шашкова А.А. от 12.09.2018 N 97 "О порядке расчета заработной платы операторов ПЦН в филиале г. Миасс" и установлении часовых тарифных ставок (л.д. 75);

- распоряжением Управляющего Шашкова А.А. от 24.09.2018 N 04 "О запрете предоставления отпусков на период отчетных мероприятий", с целью обеспечения бесперебойного функционирования производственных процессов ХПБ "Варяг" (л.д. 77);

- распоряжением Управляющего Шашкова А.А. от 27.02.2014 в каждом филиале Холдинга установлен ежемесячный лимит денежных средств на непредвиденные расходы в размере 20 000 руб., определено директорам филиалов ежемесячный лимит использовать для оплаты ГСМ генераторов, экстренной заправки служебного автотранспорта, запчастей и иное, необходимость предоставления отчета в бухгалтерию, бухгалтерии установить контроль за недопущением перерасхода денежных средств (л.д. 78).

В суде апелляционной инстанции ответчик представил ряд документов в подтверждение обозначенной им позиции о роли Шашкова А.А. в деятельности должника, обосновав невозможность представления в суд первой инстанции тем, что суд на протяжении всего времени рассматривал требование о взыскании убытков, а не требование о привлечении к субсидиарной ответственности, в связи с чем, защита строилась именно относительно требования об убытках.

Суд апелляционной инстанции посчитал возможным приобщить новые доказательства, а именно, договоры оказания услуг по охране объектов, согласно которым, охранные организации (входящие в Холдинг), находящиеся в Челябинске, заключали договоры на охрану объектов, находящихся на территории г. Миасс, где фактически осуществлял деятельность должник.

Также ответчиком представлены письменные пояснения Башинского Д.М. (генеральный директор ООО ЧОО "Варяг Норд", г. Кыштым), Чайникова О.В. (директор ООО ЧОП "Алмаз), заверенные нотариально, согласно которым указанные лица сообщали, что основной обязанностью руководителей являлась организация деятельности предприятия: контроль за работой сотрудников, решение текущих вопросов, которые возникали у клиентов. Ежемесячно принимал участие в совещаниях, которые проходили в головном офисе по адресу: г. Челябинск, ул. Производственная, 8 "а", под руководством управляющего Шашкова А.А. В этих совещания участвовали директора иных охранных организаций, директора отчитывались перед Шашковым А.А. о выполнении показателей планов развития предприятий, о принятых мерах по устранению различных замечаний со стороны руководства ХПБ "Варяг. С Шашковым А.А. решались организационные вопросы (установление заработной платы, приобретение оборудования и иные), он ставил задачи перед директорами по развитию предприятий. Вопросы, связанные со службой управления персоналом и бухгалтерией, решались с финансовым директором ХПБ "Варяг" Осиповой И.Ю., своей кадровой службы и бухгалтерии не было. Электронно-цифровая подпись передана финансовому директору, доступа к расчетным счетам не было, оплата налогов, заработной платы и иное осуществлялось из г. Челябинска по распоряжению финансового директора, отчетность самостоятельно не сдавал. С вновь принятыми сотрудниками проводил собеседование и отправлял пакет документов на прием в службу управления персоналом. Решения о приеме на работу принимал Шашков А.А., в какую конкретно организацию был трудоустроен сотрудник, не сообщали.

Аналогичные пояснения предоставил и ответчик в судебном заседании суда апелляционной инстанции (отчетность лично не сдавал, ЭЦП передана в финансовый отдел, находящийся по адресу: г. Челябинск, ул.Производственная, 8 "а", получал заработную плату и премии по приказу, наряду с иными директорами организаций, выплат руководителю денежных средств, помимо заработной платы, для последующего возврата Шашкову А.А., либо иным лицам, не осуществлялось).

Суд апелляционной инстанции признал явку Шашкова А.А. обязательной, принимая во внимание, что Шашков А.А. является лицом, участвующим в деле (100 % учредитель должника), однако, Шашков А.А. явку обеспечить не смог.

В представленных письменных пояснениях Шашков А.А. не опроверг доводы Бивалькевича А.В. относительно роли Шашкова А.А. в деятельности должника, указал, что в ходе деятельности общества "Альянс" им принимались только те решения, которые предусмотрены Уставом и нормами ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" для участников общества. При этом, как участник общества Шашков А.А. не согласен с обжалуемым судебным актом о наличии вины в действиях руководителя Бивалькевича А.В., поскольку, как в решении налогового органа, так и в обжалуемом судебном акте, не усматривается, что Бивалькевич А.В. умышленно допускал какие-либо нарушения законодательства, имел намерение и желание допустить банкротство предприятия. После вступления в силу решения налогового органа, и руководитель, и учредитель предпринимали меры для сохранения платежеспособности предприятия, в частности, продолжались выплаты заработной платы после блокирования счетов предприятия. В настоящее время Шашков А.А. намерен сохранить предприятие, изыскивает возможность погасить требования кредиторов.

Исходя из изложенного, по мнению суда апелляционной инстанции, из материалов дела не усматривается, что ответчик является выгодоприобретателем из всей сложившейся ситуации, что именно ответчик определял деятельность предприятия, принимал решения, регулирующие деятельность должника, однако, и доказательств того, что Бивалькевич А.В., безусловно, является номинальным руководителем, в деле не имеется, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности наличия оснований для привлечения Бивалькевича А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

При этом необходимо отметить следующее. Привлекая ответчика к субсидиарной ответственности, суд не установил ее конкретный размер, приостановив производство по этому вопросу до окончания расчетов с кредиторами. Исходя из этого, ответчик при определении размера ответственности не лишен возможности ставить перед судом вопрос о снижении ее размера до размера фактически причиненного кредиторам ущерба с учетом разъяснений, изложенных в абзацах третьем - шестом пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", и правовой позиции в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.10.2023 N 50-П "По делу о проверке конституционности пунктов 9 и 11 статьи 61.11 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданки Л.В. Ваулиной".

В целом доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного определения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения. Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего, удовлетворению не подлежит.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 05.02.2024 по делу N А76-18011/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Бивалькевича Андрея Владимировича - без удовлетворения.

Возвратить Бивалькевичу Андрею Владимировичу из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру N 373 от 14.02.2024 государственную пошлину в размере 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.В. Калина

Судьи

С.В. Матвеева Е.А. Позднякова