Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2024 г. N 08АП-3372/24 по делу N А70-4345/2023

город Омск

18 июня 2024 г.

Дело N А70-4345/20233

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2024 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Котлярова Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Тихоновой К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3372/2024) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2024 по делу N А70-4345/2023 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СИРИУС" (ИНН 6670447500, ОГРН 1176658003940, адрес: 620062, Свердловская область, город Екатеринбург, проспект Ленина, сооружение 101, корпус 2, офис 32) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308, адрес: 625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58А) о признании незаконным и отмене постановления от 13.02.2023 по делу N 072/04/14.32-570/2022 о привлечении к административной ответственности,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СИРИУС" (далее - заявитель, общество, ООО "СИРИУС") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган, управление, Тюменское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 13.02.2023 по делу N 072/04/14.32-570/2022 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2024 по делу N А70-4345/2023 заявленные требования удовлетворены частично, размер административного штрафа, назначенного постановлением управления от 13.02.2023 по делу N 072/04/14.32-570/2022, снижен до 68 107 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части назначения наказания, оставив в силе административный штраф в размере 136 214 руб.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что в рассматриваемом случае применение части 2 статьи 4.1.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) является неправомерным; правовой подход суда первой инстанции противоречит сложившейся судебной практике (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.03.2023 N А49-8730/2021, постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.08.2023 N А40-185819/2022, решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2023 по делу А70-24097/2022, оставленное без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2023 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.12.2023, решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.12.2023 по делу N А70-5797/2023).

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, комиссией Тюменского УФАС России в действиях общества с ограниченной ответственностью "Вест" (далее - ООО "Вест"), общества с ограниченной ответственностью ПП "Снабторг" (далее - ООО ПП "Снабторг"), ООО "СИРИУС", общества с ограниченной ответственностью "Торгснаб" (далее - ООО "Торгснаб") установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов, выразившееся в заключении и участии в реализации соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах при участии в аукционах в электронной форме.

Решением управления от 12.08.2021 по делу N 072/01/11-12/2021 ООО "Вест", ООО "Торгснаб", ООО ПП "Снабторг", ООО "СИРИУС" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах; указанным обществам выданы предписания.

В действиях ООО "СИРИУС" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах при участии в электронных аукционах N 0162200011821000904, N 0867300000921000082.

Решение антимонопольного органа от 12.08.2021 по делу N 072/01/11-12/2021 оспорено ООО "Тогрснаб", ООО "Вест", ООО ПП "Снабторг" и ООО "СИРИУС" в арбитражный суд.

Решением от 24.03.2023 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-24097/2022, оставленным без изменения постановлениями от 25.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда и от 08.12.2023 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В рамках дела N А70-24097/2022 суд установил, что ООО "Вест", ООО ПП "Снабторг", ООО "СИРИУС" и ООО "Торгснаб" участвовали в пяти электронных аукционах и одном открытом конкурсе в электронной форме на выполнение работ по обустройству и содержанию пешеходных переходов на автомобильных дорогах общего пользования (извещения NN 0162200011820000740, 0162200011820000748, 0162200011821000904, 0162200011821000658), по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения (извещение N 0301100012721000032), а также инженерной подготовке площадки для жилищного строительства (извещение N 0867300000921000082).

ООО "Вест", ООО "Торгснаб", ООО ПП "Снабторг" и ООО "СИРИУС" в 2020 - 2021 годах при участии в спорных торгах заключено и реализовано устное антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Анализ поведения указанных обществ в торгах показал, что хозяйствующими субъектами при участии в закупках N N 0162200011820000740, 0162200011820000748, 0162200011821000658, 0162200011821000904 была попытка реализовать, а в закупке N 0867300000921000082 - реализована условно называемая схема поведения "таран" (группой хозяйствующих субъектов из числа участников соглашения заблаговременно определяется лицо на роль победителя аукциона; будущий победитель придерживается выжидательной тактики, наблюдет за ценовыми предложениями добросовестных участников аукциона, чтобы в дополнительное время предложить цену контракта чуть ниже последней цены одного из добросовестных участников; иные участники группы обрушают торги на максимальную величину, создавая у добросовестных конкурентов нежелание дальнейшего участия в силу невыгодности заключения контракта; поскольку у иных участников соглашения вторые части заявок не соответствуют обязательным требованиям, то их заявки признаются не соответствующими требованиям закупочной документации; победителем признается лицо из числа участников соглашения, предложившее наименьшую цену); при участии в закупке N 0301100012721000032 была попытка реализовать условно называемую схему поведения "нивелирование ценового критерия" (один из участников соглашения не снижает начальную максимальную цену контракта, второй участник предлагает цену со снижением на величину более 50%; чем ниже наименьшая цена одного из участников, тем менее значимым становится ценовой критерий и большую значимость приобретает неценовой критерий; участники соглашения рассчитывают на то, что по неценовому критерию "Квалификация участника (опыт работы)" иные участники соглашения не получат баллов; победителем признается лицо из числа участников соглашения предложившее наибольшую цену, но обладающее высшим балом по неценовому критерию).

В связи с изложенными обстоятельствами уполномоченным должностным лицом управления в отношении ООО "СИРИУС" составлен протокол об административном правонарушении от 01.12.2022 N 072/04/14.32-570/2022 по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ - заключение ограничивающего конкуренцию соглашения.

Рассмотрев названный протокол и иные материалы дела, заместитель руководителя управления Полухин Д.А. вынес постановление от 22.12.2022 N 072/04/14.32-570/2022 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 136 214 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "СИРИУС" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

04.03.2024 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, обжалуемое управлением в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции усматривает основания для его изменения, исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч руб.

В рамках дела N А70-24097/2022 судами трех инстанций установлено, что ООО "Вест", ООО "Торгснаб", ООО ПП "Снабторг" и ООО "СИРИУС" в 2020 - 2021 годах при участии в торгах заключено и реализовано устное антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Такое соглашение, имеющее своей целью ограничение конкуренции при проведении торгов, образует событие правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. В рассматриваемом случае, событие административного правонарушения установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2023 по делу А70-24097/2022.

Вина общества в данном правонарушении, в том виде как она определена частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, административным органом установлена.

Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, обществом в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности судом не установлено; срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Управлением обществу назначен штраф в максимальном предельном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, - 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров, что составило 136 214 руб.

Суд первой инстанции, исходя из положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, установив, что общество является малым предприятием, включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства и на момент совершения правонарушений находилось в данном реестре, снизил размер административного штрафа до 68 107 руб.

Частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ предусмотрено, что в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

В части 3 данной статьи установлено, что размер административного штрафа, назначаемого в соответствии с частью 2 настоящей статьи, не может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для должностного лица.

Апелляционный суд соглашается с доводами подателя жалобы о неправильном применении судом первой инстанции части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, поскольку положения статьи 4.1.2 КоАП РФ подлежат применению к расчетной величине штрафа, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Правилами части 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлен порядок определения размера подлежащего взыскания штрафа: от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч руб.

Исходя из изложенного 1/10 начальной стоимости предмета торгов является минимальным размером административного штрафа, а 1/2 начальной стоимости предмета торгов является максимальным размером административного штрафа.

При этом административное наказание по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ устанавливается в пределах: не более 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 руб.

В данном случае 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - это верхний предел подлежащего назначению наказания, а 100 000 руб. это нижний предел. Данные пределы не могут определять максимальный и минимальный размер наказания при расчете штрафа.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения; при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер штрафа подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, максимальный размер штрафа составляет 132 009 838 руб. 80 коп., минимальный - 26 401 967 руб. 76 коп.

Расчетная сумма штрафа в соответствии с частью 2 статьи 14.32, примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ с учётом двух отягчающих обстоятельств в отношении общества составляет 105 607 871 руб. 04 коп.

С учётом положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в отношении общества подлежит применению административный штраф в размере 52 803 935 руб. 52 коп., что, по верному замечанию подателя жалобы, не улучшает положение ООО "СИРИУС", поскольку штраф для него определен в предельном максимальном размере в виде 1/25 совокупного размера выручки общества за 2020 год в размере 136 214 руб.

Аналогичная правовая позиция поддержана Верховным Судом Российской Федерации в определении от 27.04.2024 N 305-ЭС23-30447 по делу N А40-61061/2022.

При изложенных обстоятельствах оснований для применения части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ у суда первой инстанции в данном случае не имелось, оспариваемое постановление является законным и обоснованным.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Таким образом, решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2024 по делу N А70-4345/2023 о частичном удовлетворении заявленных требований подлежит изменению, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по данной категории дел в соответствии со статьей 208 АПК РФ государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2024 по делу N А70-4345/2023 изменить, изложить в следующей редакции:

"В удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью "СИРИУС", отказать в полном объёме".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Н.Е. Котляров А.Н. Лотов