Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2024 г. N 08АП-6944/24 по делу N А70-3868/2024

город Омск

29 августа 2024 г.

Дело N А70-3868/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2024 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Сергеевой С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6944/2024) государственного казенного учреждения Тюменской области "Центр информационных технологий Тюменской области" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2024 по делу N А70-3868/2024 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению Государственного казенного учреждения Тюменской области "Центр информационных технологий Тюменской области" (ИНН 7202190205, ОГРН 1087232038794, адрес: 625000, Тюменская область, город Тюмень, улица Советская, дом 61) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308, адрес: 625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58А), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Бинго-Софт" (ИНН 5259097373, ОГРН 1115259010184, адрес: 603157, Нижегородская область, город Нижний Новгород, улица Красных зорь, дом 23, квартира 282), общества с ограниченной ответственностью "Финансово-консалтинговая группа Развитие 2000" (ИНН 2536185237, ОГРН 1072536004419, адрес: 690003, Приморский край, город Владивосток, улица Посьетская, дом 23А, помещение 3), Департамента информатизации Тюменской области (ИНН 7204155090, ОГРН 1107232015010, адрес: 625000, Тюменская область, город Тюмень, улица Советская, дом 61), о признании незаконным решения от 07.12.2023 по делу N072/01/17-116/2023,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Тюменской области "Центр информационных технологий Тюменской области" (далее - заявитель, учреждение, заказчик, ГКУ ТО "ЦИТТО") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, Тюменское УФАС России) о признании незаконным решения от 07.12.2023 по делу N 072/01/17-116/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Бинго-Софт" (далее - ООО "Бинго-Софт"), общество с ограниченной ответственностью "Финансово-консалтинговая группа Развитие 2000" (далее - ООО "ФКГ Развитие 2000"), Департамент информатизации Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.03.2024 по делу N А70-1760/2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что к данным правоотношениям подлежит применению Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ); ограничений условия закупки не содержали, равно как и не было преимущественных условий участия в этой закупке для правообладателя программного обеспечения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, должностными лицами управления на основании приказа от 13.03.2023 N 27/23 возбуждено дело N072/01/17-116/2023 по признакам нарушения учреждением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Основанием для возбуждения дела послужило выявление управлением признаков нарушения указанной нормы Закона N 135-ФЗ при рассмотрении жалобы ООО "ФКГ Развитие 2000" на действия учреждения при проведении запроса котировок в электронной форме для оказания услуг по обновлению версии платформы государственной информационной системы "Государственная жилищная инспекция Тюменской области" (далее - ГИС "ГЖИ ТО").

Так, управлением установлено, что описание объекта закупки содержит два противоречивых требования к программному обеспечению, необходимому для оказания услуг по обновлению версии платформы ГИС "ГЖИ ТО". Фактически, для исполнения контракта на оказание услуг по изменению программного обеспечения посредством модификации ГИС "ГЖИ ТО" необходимо обладать достаточным объемом прав на программное обеспечение, правообладателем которого является ООО "Бинго-софт". Все лицензионные соглашения, заключенные учреждением, не могли обеспечить возможности исполнение работ, перечисленных в описания объекта закупки.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что учреждение, не предоставляя доступ к программному обеспечению (не обеспечивая возможность его получения) для надлежащего исполнения государственных контрактов, тем самым фактически наделяет ООО "Бинго-софт" функциями государственного заказчика по отбору (оценке) участников закупок.

Решением управления от 07.12.2023 N 072/01/17-116/2023 в действиях учреждения установлены признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в ограничении конкуренции на торгах по сопровождению и модернизации ГИС "ГЖИ ТО", а именно: во введении участников запроса котировок (реестровый номер в ЕИС N0167200003422006148) в заблуждение относительно программного обеспечения, необходимого для исполнения контракта, с последующим необеспечением учреждением доступа победителя торгов к работе с программным обеспечением "Акцент", на котором базируется ГИС "ГЖИ ТО", для проведения работ по обновлению и модернизации указанной системы.

Пунктом 2 решения управления определено не выдавать предписание в связи с отсутствием оснований.

Полагая, что решение управления не соответствует закону, нарушает права и интересы учреждения, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

04.06.2024 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения, исходя из следующего.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Законом N 44-ФЗ.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, урегулированы нормами Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с положениями части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Основанием для вынесения оспариваемого решения от 07.12.2023 по делу N 072/01/17-116/2023 послужил вывод антимонопольного органа о том, что принять участие в запросе котировок могли только хозяйствующие субъекты, которые заключили лицензионное соглашение на использование программного обеспечения с правообладателем - ООО "Бинго-софт".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции согласился с выводами управления о совершении учреждением действий, направленных на ограничение конкуренции при проведении закупки, нарушении антимонопольных требований, установленных частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Доводы подателя жалобы о том, что ограничений условия закупки не содержали, равно как и не было преимущественных условий участия в этой закупке для правообладателя программного обеспечения, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ГКУ ТО "ЦИТТО" в связи с необходимостью повышения производительности ГИС "ГЖИ ТО" и создания технологической базы для последующего расширения функциональных возможностей системы, а также создания условий для внедрения дополнительных интеграционных механизмов с федеральной системой ГИС ЖКХ и СМЭВ 23.09.2022 на сайте (https://zakupki.gov.ru/) были размещены:

1) извещение N 0167200003422006148 о проведении запроса котировок в электронной форме на оказание услуг по обновлению версии платформы государственной информационной системы "Государственная жилищная инспекция Тюменской области" (далее - запрос котировок):

- дата и время начала срока подачи заявок: 23.09.2022 15 час. 20 мин.;

- дата и время окончания срока подачи заявок: 30.09.2022 08 час. 00 мин.;

- дата подведения итогов определения поставщика: 04.10.2022;

- начальная (максимальная) цена контракта: 2 100 000 руб.;

2) документация запроса котировок (далее - документация), в состав которой входят следующие документы:

- описание объекта закупки (Приложение N 1 к документации) (далее - описание объекта закупки N 1);

- проект государственного контракта (Приложение N 2 к документации); - обоснование начальной (максимальной) цены контракта (Приложение N 3 к документации);

- требования к содержанию, составу заявки, инструкция по ее заполнению (Приложение N 4 к документации).

Согласно протоколу подведения итогов запроса котировок от 30.09.2022 было подано две заявки:

- ООО "Бинго-софт" с ценой предложения 2 050 000 руб.;

- ООО "ФКГ Развитие 2000" с ценой предложения 1 600 000 руб., с которым 05.10.2022 был заключен контракт N 109/22.

В связи с невозможностью исполнения контракта от 05.10.2022 N 109/22, а именно: отсутствием у ООО "ФКГ Развитие 2000" лицензионного соглашения на применение программного обеспечения "Акцент", между ООО "ФКГ Развитие 2000" и ГКУ ТО "ЦИТТО" было заключено соглашение от 27.10.2022 о расторжении контракта от 05.10.2022 N 109/22.

После расторжения контракта по результатам проведения запроса котировок в электронной форме (номер уведомления в ЕИС N 0167200003422008153), начальная цена которого составляет 2 050 000 руб., был заключен контракт от 30.11.2022 N 144/22 на оказание услуг по обновлению версии платформы ГИС "ГЖИ ТО" с единственным поставщиком - ООО "Бинго-софт" сроком действия до 31.12.2022.

В ходе исследования документации запроса котировок N 0167200003422006148 было установлено следующее.

Так, в соответствии с пунктом 2.1 описания объекта закупки объектом закупки является система автоматизации производственных процессов Государственной жилищной инспекции Тюменской области (далее - система автоматизации), которая была создана на базе программного обеспечения "Универсальная отчетность "Акцент 2.0" (далее - ПО), правообладателем которого является ООО "Бинго-софт".

Вместе с тем из пункта 4.3 описания объекта закупки следует, что при разработке системы автоматизации необходимо использовать программное обеспечение, свободное от коммерческих прав третьих лиц.

Буквальное толкование описания объекта закупки позволяет сделать вывод о том, что по результатам проведения запроса котировок на поставщика возлагается обязательство по обновлению версии платформы ГИС "ГЖИ ТО", построенной на базе программного обеспечения, правообладателем которой является ООО "Бинго-софт", либо на базе программного обеспечения, свободного от коммерческих прав третьих лиц.

Указанное свидетельствует о противоречивости в описании объекта закупки требований к программному обеспечению, необходимому для оказания услуг по обновлению версии платформы ГИС "ГЖИ ТО".

Сравнение описания объекта закупки электронного аукциона 2018 года и описания объекта закупки запроса котировок 2022 года позволило управлению сделать вывод о том, что несмотря на наличие общих ключевых подсистем системы ГИС "ГЖИ ТО", по результатам проведения запроса котировок должна быть осуществлена модификация элементов системы ГИС "ГЖИ ТО". Следовательно, более поздний вариант ГИС "ГЖИ ТО" поглощает ранний вариант ГИС "ГЖИ ТО".

Согласно пункту 3.11 ГОСТ Р 51904-2002 модификация исходного кода, исполняемого объектного кода или сопутствующих документов относительно их базовой линии является изменением программного обеспечения.

Таким образом, по верному утверждению Тюменского УФАС России, объем вносимых изменений в ГИС "ГЖИ ТО", которые предстояло произвести в рамках запроса котировок, не позволяет в полной мере утверждать, что внесение изменений в систему ГИС "ГЖИ ТО" будет являться всего лишь обновлением действующей системы.

В данном случае имеет место изменение программного обеспечения посредством модификации элементов ГИС "ГЖИ ТО" относительно их базовой линии.

На основании изложенного следует, что по результатам проведения запроса котировок на поставщика возлагается изменение программного обеспечения посредством модификации ГИС "ГЖИ ТО", построенной на базе программного обеспечения, правообладателем которого является ООО "Бинго-софт".

Указанное также подтверждается ответом учреждения на запрос ООО "ФКГ Развитие 2000", направленный в 2022 году, из которого следует, что при оказании услуг по обновлению версии платформы ГИС "ГЖИ ТО" использование программного обеспечения, отличного от программного обеспечения, установленного документацией, не предусмотрено.

Таким образом, в результате своих действий/бездействий учреждение самостоятельно создало ситуацию, при которой не могло предоставить возможность по исполнению работ, перечисленных в описании объекта закупки, хозяйствующим субъектам, которые хотели бы принять участие в запросе котировок, руководствуясь пунктом 4.3 описания объекта закупки, но не могли этого сделать в связи с отсутствием заключенного с правообладателем программного обеспечения (ООО "Бинго-софт") лицензионного соглашения.

Совокупность установленных антимонопольным органом фактов позволяет признать обоснованным вывод управления о том, что учреждение, не предоставляя доступ к программному обеспечению (не обеспечивая возможность его получения) для надлежащего исполнения государственных контрактов, тем самым, фактически предоставляет ООО "Бинго-софт" право определять исполнителя спорной закупки.

Ссылка подателя жалобы на то, что к данным правоотношениям подлежат применению нормы Закона N 44-ФЗ, в то время как суд первой инстанции применил нормы Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", не принимается апелляционным судом как не свидетельствующая об ошибочности принятого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 07.12.2023 по делу N 072/01/17-116/2023 соответствует выше приведенному правовому регулированию, оснований для признания его незаконным не имеется.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2024 по делу N А70-3868/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер