Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2024 г. N 09АП-48605/24 по делу N А40-166307/2018

Москва

03 сентября 2024 г.

Дело N А40-166307/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей Е.А. Скворцовой и М.С. Сафроновой

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С. Чапего,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Щербакова А.Н., ООО "ПромСтрой", Фирсова С.Е. на определение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2024 по делу N А40-166307/18, вынесенное судьей Л.А. Кравчук в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "АВА-Бетон",

о привлечении к субсидиарной ответственности;

при участии в судебном заседании:

от Фирсова С.Е. - Шушаков А.С. по дов. от 20.03.2024

от Щербакова А.Н. - Куликовский А.А. по дов. от 06.04.2023

от ООО "ПромСтрой" - Воропаев Д.С. по дов. от 08.08.2024

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда года Москвы 24.10.2018 должник ООО "АВА-БЕТОН" признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Пашков Вадим Алексеевич. Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и о введении в отношении него процедуры конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в Газете "Коммерсантъ" N 77032802056, стр. 52.

В Арбитражный суд года Москвы 08.09.2020 (в электронном виде) поступило заявление истца - кредитора ООО "ПромСтрой" к ответчикам: Кержнер Борису Ефимовичу, Фирсову Сергею Евгеньевичу, Щербакову Александру Николаевичу, Щербаковой Марии Александровне, Щербакову Роману Александровичу о привлечении лиц, контролирующих должника, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда года Москвы от 16.08.2021 производство по заявлению истца кредитора ООО "ПромСтрой" к ответчикам: Кержнер Борису Ефимовичу, Фирсову Сергею Евгеньевичу, Щербакову Александру Николаевичу, Щербаковой Марии Александровне, Щербакову Роману Александровичу о привлечении лиц, контролирующих должника, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по иску о признании договоров цессии, заключенных между ООО "АВА-БЕТОН", ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" и Представительство АО "АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" (Турция) года Москва на сумму 16 489 050 рублей недействительными сделками.

Определением Арбитражного суда года Москвы от 09.11.2021 признаны недействительными сделками Договоры цессии N 3-1 от 07.03.2018, N 4-2 от 09.04.2018, N 4-3 от 16.04.2018, N 4-4 от 23.04.2018, заключенные между ООО "АВА-БЕТОН", ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" и АО "АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" по передаче прав требований ООО "АВА-БЕТОН" к АО "АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" (ИНН 7709602209) по оплате задолженности по договору N 1611171 от 16.11.2017 на поставку железобетонных изделий - в пользу ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" (ИНН 7724342114).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2021 определение Арбитражного суда года Москвы от 09.11.2021 по делу N А40-166307/18 в обжалуемой части оставлено без изменения, а апелляционные жалобы ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН", Кержнера Б.Е. - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2022 возобновлено производство по делу в части искового заявления истца - кредитора ООО "ПромСтрой" к ответчикам: Кержнер Борису Ефимовичу, Фирсову Сергею Евгеньевичу, Щербакову Александру Николаевичу, Щербаковой Марии Александровне, Щербакову Роману Александровичу о привлечении лиц, контролирующих должника, к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 привлечен к участию в настоящем обособленном споре в качестве соответчика - наследник умершего ответчика Кержнера Бориса Ефимовича - Кержнер Ольга Валерьевна.

Определением Арбитражного суда года Москвы от 09.07.2024 заявление конкурсного кредитора ООО "ПромСтрой" о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц удовлетворено частично.

Признано обоснованным заявление конкурсного кредитора ООО "ПромСтрой" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "АВА-БЕТОН" Кержнера Бориса Ефимовича по доводам:

- за не передачу документов финансово-хозяйственной деятельности и имущества ООО "АВА-БЕТОН" конкурсному управляющему, что привело к невозможности удовлетворения требований кредиторов на сумму 57 158 543,24 руб.,

за совершение сделок во вред кредиторам должника причинившим убыток в сумме 17 139 020 руб.,

за неподачу заявления о банкротстве ООО "АВА-БЕТОН" не позднее 01.10.2017, что привело к возрастанию кредиторской задолженности на сумму 23 781 926 рублей.

С Кержнер Ольги Валерьевны, наследника умершего Кержнер Бориса Ефимовича, в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника взысканы денежные средства в конкурсную массу ООО "АВА-БЕТОН" в пределах стоимости полученной наследственной массы наследодателя Кержнера Бориса Ефимовича, но не более 57 158 543,24 руб.

Привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "АВА-БЕТОН" Фирсов Сергей Евгеньевич по основаниям:

- не созыва собрания участников Общества с повесткой дня об обращении с заявлением о признании ООО "АВА-БЕТОН" несостоятельным (банкротом) не позднее 01.10.2017,

- за совершение сделки во вред кредиторам должника, причинившей убыток в сумме 1 401 000 рублей.

Привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "АВА-БЕТОН" Щербаков Александр Николаевич по основаниям:

-не созыва собрания участников общества с повесткой дня об обращении с заявлением о признании ООО "АВА-БЕТОН" несостоятельным (банкротом) не позднее 01.10.2017.

С Фирсова Сергея Евгеньевича и Щербакова Александра Николаевича в конкурсную массу ООО "АВА-БЕТОН" в порядке субсидиарной ответственности взыскано 23 781 926 руб. за необеспечение подачи заявления о банкротстве (не созыва собрания участников общества с повесткой дня об обращении с заявлением о признании ООО "АВА-БЕТОН" несостоятельным (банкротом)).

С Фирсова Сергея Евгеньевича в конкурсную массу ООО "АВА-БЕТОН" взысканы убытки в сумме 1 401 000 рублей.

В удовлетворении исковых требований к Щербакову Александру Николаевичу и Фирсову Сергею Евгеньевичу в остальной части доводов судом отказано.

В удовлетворении исковых требований к ответчикам Щербаковой Марии Александровне и Щербакову Роману Николаевичу судом отказано.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением, Щербаков А.Н., ООО "ПромСтрой", Фирсов С.Е. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в обжалуемой части, принять по делу новый судебный акт.

Щербаков А.Н. и Фирсов С.Е. выразили несогласие с судебным актом в части привлечения их к субсидиарной ответственности.

ООО "ПромСтрой" просит отменить обжалуемое определение в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Щербакова А.Н. и Фирсова С.Е. за совершение действий, причинивших существенный вред кредиторам в размере 48 087 293 руб.

В судебном заседании представители Щербакова А.Н., ООО "ПромСтрой", Фирсова С.Е. доводы своих апелляционных жалоб поддержали.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле не заявлены возражения о пересмотре судебного акта только в части наличия/отсутствия оснований для привлечения Щербакова А.Н. и Фирсова С.Е. к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда в обжалуемой части, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "ПромСтрой" заявлены следующие основания для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "АВА-БЕТОН":

- полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника;

- в нарушении статьи 9 Закона о банкротстве не исполнена обязанность по обращению с заявлением о признании несостоятельным банкротом должника в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление ООО "ПромСтрой" о привлечении Щербакова А.Н. и Фирсова С.Е. к субсидиарной ответственности в части, исходил из представления обществом надлежащих доказательств наличия обязательных условий, при которых возможно привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

При этом суд пришел к выводу о недоказанности ООО "ПромСтрой" совокупности обязательных условий, при наличии которых возможно привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, Щербакова А.Н. и Фирсова С.Е. за совершение действий, причинивших существенный вред кредиторам в размере 48 087 293 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами Арбитражного суда города Москвы.

Из положений пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве следует, что под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника.

Согласно материалам дела, Фирсов Сергей Евгеньевич с 07.06.2012 является действующим участником ООО "АВА-БЕТОН" и владеет долей уставного капитала Общества в размере 51%.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Как разъяснено в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 года N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N53), согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам.

К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Согласно позиции изложенной в определении ВС РФ N 302-ЭС14-1472(4, 5, 7) от 15.02.2018 конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица.

Наоборот, он обычно скрывает наличие возможности оказания влияния на должника. Его отношения с подконтрольным обществом не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

В такой ситуации судам следовало проанализировать поведение привлекаемого к ответственности лица и должника. О наличии подконтрольности, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.

Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов.

Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2021 по делу N А40-166307/18 признаны недействительными сделками Договоры цессии N 3-1 от 07.03.2018, N 4-2 от 09.04.2018, N 4-3 от 16.04.2018, N 4-4 от 23.04.2018, заключенные между ООО "АВА Бетон", ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" и АО "АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" по передаче прав требований ООО "АВА-БЕТОН" к АО "АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" (ИНН 7709602209) по оплате задолженности по договору N1611171 от 16.11.2017 на поставку железобетонных изделий - в пользу ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" (ИНН 77243421140. Суд определил взыскать с ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" в пользу ООО "АВА-БЕТОН" в конкурсную массу 14 338 020 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2022 по делу N А40-123676/19 о банкротстве ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" требования ООО "АВА-БЕТОН" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 14 338 020 руб. признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2022 по делу N А40-123676/19-74-157 Б процедура конкурсного производства в отношении ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" завершена. В связи с отсутствием имущества у должника требования кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, удовлетворены не были. По итогам процедуры конкурсного производства все требования кредиторов были признаны погашенными.

Таким образом, выбывшая из владения должника сумма в размере 14 338 020 руб. не была возвращена в конкурсную массу.

При этом судом обоснованно отклонены доводы заявителя об ответственности Фирсова С.Е. ввиду причинения вреда кредиторам признанных недействительными сделками - по Договорам цессии N 3-1 от 07.03.2018, N 4-2 от 09.04.2018, N 4-3 от 16.04.2018, N 4-4 от 23.04.2018, заключенных между ООО "АВА Бетон", ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" и АО 17 "АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" по передаче прав требований ООО "АВА-БЕТОН" к АО "АНТ ЯПЫ САНАЙИ ВЕ ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ". В ходе рассмотрения настоящего обособленного спора было установлено, что полученные по договорам цессии денежные средства в полном объеме были направлены ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" на погашение требований кредиторов ООО "АВА-БЕТОН" и не доказана вовлеченность Фирсова С.Е. в указанные сделки и распределение денежных средств полученных от них ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020 признана недействительной сделка по перечислению 21.08.2017 года денежных средств размере 1 500 000 руб. по Договору N 2/2015 в пользу ООО "ИНТЕРМЕДИА". Суд определил взыскать с ООО "ИНТЕРМЕДИА" в пользу ООО "АВА-БЕТОН" указанные денежные средства.

Конкурсным управляющим 20.12.2022 на информационном ресурсе ЕФРСБ было опубликовано сообщение N 10376406, в соответствии с которым право требования к ООО "ИНТЕРМЕДИА" было реализовано на торгах в пользу ООО "СОЮЗПОСТАВКА" за 100 000 рублей.

Таким образом, общий убыток от указанной сделки составил 1 400 000 рублей.

Вместе с тем, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу, что вовлеченность Фирсова С.Е. в указанную сделку не доказана.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020 признан недействительной сделкой Договор купли-продажи транспортного средства от 01.03.2018, заключенный между ООО "АВА-БЕТОН" и ООО "ГРИМТАВС-ТРЕМТ" в отношении транспортного средства Mersedes-Benz GL350-BLUTEC 4MATIC 2014годав. VIN WDC1668241A486760 гос. номер В405МУ777. Суд применил последствия недействительности сделки и взыскал с ООО "ГРИМТАВС-ТРЕМТ" в пользу ООО "АВАБЕТОН" денежные средства в размере 2 301 000 руб. в конкурсную массу.

Конкурсным управляющим 20.12.2022 на информационном ресурсе ЕФРСБ было опубликовано сообщение N 10376406, в соответствии с которым право требования к ООО "ГРИМТАВС-ТРЕМТ" было реализовано на торгах в пользу ИП Горбатюк Олег Владимирович за 900 000 руб.

Таким образом, общий убыток от указанной сделки составил 1 401 000 рубль.

Указанным выше определениями суда было также установлено, что на момент заключения спорных сделок у должника ООО "АВА-БЕТОН" имелись неисполненные обязательства перед иными кредиторами, в том числе ООО Завод "Стройдеталь", ООО "Транс-Фора-Групп", ООО "ПромСтрой" на общую сумму 20 852 790,1 руб., требования которых впоследствии были включены в реестр требований ООО "АВА-БЕТОН". При этом сами спорные сделки были заключены с заинтересованными и аффилированными лицами.

Предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное. Понятие заинтересованного лица дано в статье 19 Закона о банкротстве, согласно которой заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Согласно статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", (далее - Закон о защите конкуренции) аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Как следует из абзаца 5 статьи 4 приведенного Закона, аффилированными лицами юридического лица являются: член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное лицо.

Правила определения группы лиц закреплены в статье 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции": группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из числа перечисленных в данной норме.

Так, на основании указанной выше статьи группу лиц образуют: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в" этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Из материалов дела следует, что на дату совершения спорных сделок участниками ООО "АВА-БЕТОН" являлись: Фирсов Сергей Евгеньевич (51 %), Щербаков Александр Николаевич (49 %). Участниками ООО "ПАРАСТЭК БЕТОН" являлись Фирсов Сергей Евгеньевич (34 %), Щербаков Александр Николаевич (17 %), Щербакова Мария Александровна (16 %).

Также в ходе рассмотрения требования кредитора ООО "ГРИМТАВС-ТРЕМТ" судом было установлено, что одним из учредителей ООО "ГРИМТАВС-ТРЕМТ" является Фирсова Л.С., которой принадлежит доля в уставном капитале в размере 52 %. Одним из учредителей ООО "АВА-БЕТОН" является Фирсов С.Е. с долей в уставном капитале в размере 51 %. Из представленных в материалы требования доказательств усматривается, что Фирсова Л.С. является дочерью Фирсова С.Е. Указанные обстоятельства были установлены Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2022.

В рассматриваемом случае суд признал доказанными доводы заявителя о том, что указанная сделка с ООО "ГРИМТАВС-ТРЕМТ" была заключена с целью причинения вреда кредиторам и не являлась следствием обычного делового риска в связи с чем Фирсов С.Е. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в размере причиненного сделкой убытка в сумме 1 401 000 рублей.

В силу абзаца шестого пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно пункту 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве если в течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока:

собственник имущества должника - унитарного предприятия обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи.

По смыслу абзацев тридцать шесть и тридцать семь статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; а под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, признаки объективного банкротства возникли у должника по состоянию на 01.09.2017, поскольку с указанной даты у должника началась просрочка оплаты услуг кредитора ООО "ПромСтрой", которая в дальнейшем привела к увеличению совокупной задолженности должника перед другими кредиторами.

К указанной дате Фирсов С.Е. уже обладал информацией о тяжелом финансовом положении должника, что прямо следует из Постановления Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2022 по итогам рассмотрения заявления ООО "ГРИМТАВС-ТРЕМТ" о включении в реестр требований кредиторов должника.

Несмотря на это Фирсов С. Е. не инициировал проведение собрания кредиторов и не поставил вопрос об обращении в Арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

При применении статьи 9 Закона о банкротстве необходимо учитывать правовую позицию, изложенную в Определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801. При рассмотрении обособленного спора о привлечении бывшего руководителя должника-банкрота к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, Верховным Судом Российской Федерации были сформулированы следующие правовые выводы:

для определения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств, а не их структура. При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства;

при просрочке исполнения на три месяца на сумму 300 000 руб. и более, данных признаков недостаточно для возникновения на стороне самого должника в лице его руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве; при наличии этих признаков только у внешнего по отношению к должнику лица (кредитора) возникает право на обращение в суд с заявлением о банкротстве;

обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

-если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате 20 обязательных платежей), и руководитель несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.07.2003 N 14-П при определении признаков банкротства закон использует не критерий достаточности имущества, а критерий платежеспособности, поэтому кредитор может требовать применения к обществу-должнику процедуры банкротства только в том случае, если должник в течение трех месяцев не исполняет свои денежные обязательства перед кредиторами или не вносит обязательные платежи. Следовательно, если в данный момент стоимость чистых активов имеет отрицательное значение, но общество получает доход, позволяющий своевременно расплачиваться с кредиторами, ни один из кредиторов не имеет далее формальных оснований требовать возбуждения процедуры банкротства.

Несвоевременное погашение задолженности в полном объеме и необращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) повлекло к возникновению штрафных санкций и увеличению задолженности перед конкурсными кредиторами.

Таким образом, Фирсов С.Е., являясь мажоритарным участником ООО "АВА-БЕТОН", не инициировал созыв внеочередного собрания участников общества для разрешения вопроса об обращении с заявлением о банкротстве в суд.

Исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Действуя разумно и добросовестно (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) Фирсов С.Е. не мог не знать о совершаемых директорами сделках по выводу активов в пользу аффилированных с самим Фирсовым лиц (то есть лиц, на которых способен оказывать влияние Фирсов С. Е. и лиц, которые способны оказывать влияние на него). Однако, своими действиями (бездействием) контролирующее должника лицо создало условия для дальнейшего вывода активов должника, что повлекло окончательную утрату возможности осуществления в отношении должника мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности.

На основании изложенного выше Фирсов С.Е. правомерно признан подлежащим привлечению к субсидиарной ответственности ввиду того, что он, обладая информацией о наличии у должника имущественного кризиса не предпринял никаких действий по созыву общего собрания участников и обращению в Арбитражный суд с заявлением о банкротстве.

Также суд поддержал позицию заявителя о наличии статуса контролирующего должника лица у Щербакова А.Н.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо является контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

- имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

- извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, которые в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочены выступать от его имени.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться:

в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям (пункт 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Согласно представленным доказательствам, 30.09.2012 генеральный директор ООО "АВА-БЕТОН" Кержнер Борис Ефимович выдал доверенность на имя Щербакова Александра Николаевича в соответствии с которой, он уполномочивал Щербакова Александра Николаевича вести переговоры об условиях заключаемых договоров, осуществлять контроль за ходом выполнения договоров, подписывать акты приема готовой продукции и выполненных работ, расписываться от имени общества и совершать иные действия связанные с выполнением поручений. Доверенность была выдана сроком до 31.12.2017. Также Щербаков Александр Николаевич являлся получателем дохода в ООО "АВА-БЕТОН", так как занимал должность исполнительного директора.

В силу своего служебного положения он обладал всей информацией о текущем финансовом положении должника, а также напрямую сопровождал заключаемые должником сделки.

В определении Верховного суда РФ по делу N 305-ЭС19-24480 от 31.08.2020 года указано, что при привлечении к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), подлежат применению общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда. Применительно к абзацу первому статьи 1080 Гражданского кодекса лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. В целях квалификации действий причинителей вреда как совместных судебная практика учитывает согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. (абзац первый пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53)).

Как ранее, так и в настоящее время к такой ответственности подлежало привлечению лицо, осуществляющее фактический контроль над должником (независимо от юридического оформления отношений) и использовавшее властные полномочия во вред кредиторам, то есть своими действиями приведшее его к банкротству.

Установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием юридических признаков аффилированности (пункт 3 постановления N 53). Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника.

Следовательно, статус контролирующего лица устанавливается, в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

При ином недопустимом подходе бенефициары должника в связи с подконтрольностью им документооборота организации имели бы возможность в одностороннем порядке определять субъекта субсидиарной ответственности выгодным для них образом и уходить от ответственности. Таким образом, вопреки ошибочным выводам судов, подтверждение факта контроля над должником не всегда должно сопровождаться исключительно представлением прямых доказательств, в том числе исходящими от бенефициара документами, в которых содержатся явные указания, адресованные должнику и кредитору, относительно их деятельности.

На основании изложенного выше суд признал обоснованными доводами заявителя, что Кержнер Борис Ефимович, Фирсов Сергей Евгеньевич и Щербаков Александр Николаевич после появления у должника признаков объективного банкротства предприняли совместные действия, направленные на вывод ликвидных активов Общества на аффилированные юридические лица. Указанные действия свидетельствуют о наличии у Щербакова Александра Николаевича статуса контролирующего должника лица.

Суд также признал доказанным довод заявителя о том, что Щербаков А.Н. обладал всей информацией о финансовом положении Общества в силу занимаемой им должности исполнительного директора, наличия доверенности с соответствующими полномочиями, а также владения 49% уставного капитала Общества.

На основании изложенного Щербаков А.Н. совместно с Фирсовым С.Е. законно и обоснованно признан подлежащими привлечению к субсидиарной ответственности за то, что он, обладая информацией о наличии у должника имущественного кризиса не предприняли никаких действий по созыву общего собрания участников и обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

По сути, доводы апелляционных жалоб сводятся к несогласию с оценкой доказательств судом первой инстанции, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, опровергаются материалами дела и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2024 по делу N А40-166307/18 в обжалуемых частях оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

Е.А. Скворцова М.С. Сафронова