Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 ноября 2020 г. N Ф05-17085/20 по делу N А40-18315/2019

г. Москва

12 ноября 2020 г.

Дело N А40-18315/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05.11.2020.

Полный текст постановления изготовлен 12.11.2020.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Бочаровой Н.Н.,

судей Ворониной Е.Ю., Кочеткова А.А.,

при участии в заседании:

от истца: Горбачева О.В. дов-ть от 16.09.2020 N ПА/80343/20,

от ответчиков: Федерального медико-биологического агентства - Стоцкая А.В. дов-ть от 27.08.2020 N 32/254, от Федерального государственного унитарного предприятия "Дирекция строящихся объектов" Федерального медико-биологического агентства России - Пулина Г.Н. дов-ть от 19.08.2020 N 22,

от Прокуратуры города Москвы - Позднова С.А. удостоверение,

от третьих лиц: неявка,

рассмотрев 05.11.2020 в судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы России и Прокуратуры города Москвы

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2020,

по иску Федеральной антимонопольной службы России

к Федеральному медико-биологическому агентству (ответчик 1) и Федеральному государственному унитарному предприятию "Дирекция строящихся объектов" Федерального медико-биологического агентства России (ответчик 2),

с участием Прокуратуры города Москвы,

и третьих лиц: 1) общества с ограниченной ответственностью "Макира"; 2)общества с ограниченной ответственностью "Перспектива", 3)общества с ограниченной ответственностью "Бустрен РМ"

о признании недействительными результатов открытого конкурса на право заключения государственного контракта,

УСТАНОВИЛ: Федеральная антимонопольная служба России (далее - истец, ФАС России) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Федеральному медико-биологическому агентству (далее - ФМБА России) и Федеральному государственному унитарному предприятию "Дирекция строящихся объектов" Федерального медико-биологического агентства России о признании недействительными результатов открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Строительство комплекса зданий медико-санитарной части для социального обеспечения деятельности космодрома "Восточный" (2 очередь) (номер извещения - 0173100009118000184), государственного контракта от 29.11.2018 N 109/КС и применении последствий недействительности сделки (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2019 в удовлетворении иска отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд, усмотрев обстоятельства, предусмотренные частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно, что установленные судом первой инстанции обстоятельства могли повлиять на права лиц, не привлеченных к участию в деле, перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции в соответствии с частью 6.1 статьи 268 названного Кодекса.

Определением от 16.12.2019 апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Макира", общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" и общество с ограниченной ответственностью "Бустрен РМ".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2020 решение Арбитражного суда города Москвы отменено, в удовлетворении иска отказано.

Законность постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационными жалобами истца и Прокуратуры города Москвы, в которых ставится вопрос об отмене принятого по делу постановления и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции или принятия нового судебного акта.

В обоснование жалоб заявители ссылаются на то, что суд апелляционной инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявители указывают на незаконность вывода суда о правомерности заключения государственного контракта от 29.11.2018 N 109/КС, в нарушение сроков, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ), на неправомерность вывода о том, что ФМБА России не было уведомлено ФАС России о рассмотрении в отношении него жалоб. По мнению заявителей, закон не ставит недействительность закупки в зависимость от существенности допущенных нарушений, за исключением повлекших неправильное определение цены продажи; заказчиком в нарушение части 22 статьи 99 Закона N44-ФЗ и предписания ФАС России заключен контракт по начальной максимальной цене; суд ошибочно исходил из смешанного предмета закупки и не учел, что Правила заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 12.05.2017 N 563, регулируют процедуру заключения контрактов, а не форму проведения торгов; торги, по мнению заявителей жалоб, должны были быть проведены в форме аукциона; предписание о необходимости аннулирования определения поставщика, выданное ФАС России в силу пункта 2 части 22, части 23 статьи 99 Закона N44-ФЗ препятствует заключению контракта до даты исполнения предписания.

В судебном заседании представитель истца и Прокуратуры города Москвы поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители ответчиков возражали против доводов жалобы, представили отзывы.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в судебное заседание не направили.

Дело рассмотрено в порядке статей 156 и 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления.

Как установлено судом, 13.11.2018 Федеральным государственным бюджетным учреждением науки "Институт токсикологии Федерального медико-биологического агентства" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Строительство комплекса зданий медико-санитарной части для социального обеспечения деятельности космодрома "Восточный" (2 очередь) (номер извещения - 0173100009118000184) (далее также - государственный контракт).

Начальная максимальная цена контракта составляет 6 107 200 000 рублей.

В последующем ФАС России 29.11.2018 по результатам рассмотрения жалоб лиц, привлеченных к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на действия ФМБА России при проведении открытого конкурса на право заключения указанного государственного контракта, признав жалобы обоснованными, а действия ФМБА России нарушающими положения Закона N 44-ФЗ, выдало предписание от 29.11.2018 по делу N18/44/105/1834 об аннулировании результатов конкурса.

Однако в результате проведения конкурса 29.11.2018 был заключен государственный контракт N 109/КС по начальной максимальной цене закупки.

Ссылаясь на то, что осуществленная закупка и заключенный на ее основании государственный контракт являются недействительными, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

По мнению ФАС России, при проведении конкурса были нарушены нормы Закона N 44-ФЗ, что в соответствии с пунктом 3 части 22 статьи 99 данного Закона, статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для признания судом недействительными осуществленной закупки и заключенного на ее основании государственного контракта по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок федерального органа исполнительной власти.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица; признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 1 и 5 Информационного письма от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства", лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Руководствуясь нормами статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 1, 2, 24 Налогового кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) N727/14, постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, Правилами заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 12.05.2017 N 563, разъяснениями пункта 14 постановления Правительства Российской Федерации от 09.12.2017 N1496 "О мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета", суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в подтверждение своих доводов и возражений доказательства, исходил из того, что нарушения ФМБА России не привели к ограничению конкуренции и ущемлению прав либо законных интересов ни третьих лиц, ни участников закупки, а также из недоказанности истцом того, что выбранный ФМБ России способ проведения торгов повлиял на их результат.

Таким образом, не усмотрев наличие правовых оснований для признания торгов и, соответственно, заключенного в последующем государственного контракта недействительными, поскольку нарушения, допущенные при проведении конкурса, являются не существенными и не повлияли на результаты торгов, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении иска.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд кассационной инстанции, изучив доводы кассационных жалоб, отмечает, что они направлены на иную оценку собранных по делу доказательств и фактических обстоятельств дела, аналогичны доводам, ранее заявлявшимся в судах обеих инстанций, которым дана соответствующая правовая оценка.

Так, довод о неправомерности вывода суда о том, что ФМБА России не было уведомлено ФАС России о рассмотрении в отношении него жалоб, так как дата и время рассмотрения жалоб были опубликованы в ЕИС 29.11.2018 в 9-00, а решение и предписания - 05.12.2018, подлежит отклонению вследствие его противоречия установленным судом обстоятельствам обязанности истца уведомлять о поступлении жалобы, о месте, дате и времени ее рассмотрения всех заинтересованных лиц (участника закупки, подавшего жалобу, заказчика и т.д.), предусмотренной пунктом 3.1.1 Регламента N 727/14 (Приказ ФАС России от 19.11.2014). Однако уведомление в адрес ФМБА России истцом направлено не было, что повлекло нарушение прав ФМБА, установленных пунктами 3.22, 3.27, 3.32 Регламента N 727/14.

Доводы жалоб о неправильном способе проведения торгов в форме открытого конкурса, а не в форме аукциона, а также о заключении государственного контракта по максимальной цене, не могут быть приняты во внимание, поскольку ФМБА России получено распоряжение Правительства о заключении единого контракта, при этом ни положения Закона N 44-ФЗ, ни Правила, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 12.05.2017 N 563, не устанавливают форму проведения торгов в данном случае. Судами отмечено, что проведение торгов в форме открытого конкурса позволило отобрать победителя, предложившего наилучшие условия исполнения контракта, обладающего наибольшим опытом и квалификацией, а не руководствуясь единственным критерием - ценой контракта, который применяется при проведении торгов форме аукциона. Кроме того, суды учли социальную значимость цели контракта.

Приведенные истцом и Прокуратурой города Москвы доводы сводятся к оспариванию доказательств и обстоятельств дела, установленных судом в процессе рассмотрения дела по существу, а также выводов суда, сделанных по результатам исследования и оценки установленных по делу фактических обстоятельств и представленных доказательств.

Исходя из положений части 1 статьи 286, пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальные полномочия суда кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения норм материального и процессуального права судами нижестоящих инстанций, суд кассационной инстанции не вправе устанавливать новые фактические обстоятельства и повторно оценивать исследованные судами первой и апелляционной инстанций имеющиеся в деле доказательства.

Согласно системному толкованию, данному Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 16.07.2009 N 739-О-О и Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 20.01.2004 N 10623/03, положение пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации в системной связи с пунктом 2 данной статьи направлено на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Само по себе нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Выводы суда апелляционной инстанции изложенной правовой позиции не противоречат.

Неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2020 по делу N А40-18315/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.Н. Бочарова

Судьи

Е.Ю. Воронина А.А. Кочетков