Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 января 2021 г. N Ф05-18644/20 по делу N А40-263012/2019

город Москва

18 января 2021 г.

Дело N А40-263012/19-130-1946

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "ДВМП": Музыки М.В. (дов. N ДВМП-118-20 от 12.10.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Аленкова А.В. (дов. N АЦ/7597/20 от 04.02.2020 г.);

от третьего лица АО "Русская тройка": Дозмарова К.В. (дов. N 08/20/РТ от 16.12.2020 г.);

от третьего лица ОАО "РЖД": не явились, извещены;

от третьего лица ООО Фирма "Трансгарант": Горбунова Е.Ю. (дов. N 08/20/ТГ от 04.03.2020 г.);

рассмотрев 11 января 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 г.

по делу N А40-263012/19-130-1946

по заявлению публичного акционерного общества "Дальневосточное морское пароходство"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения в части и предписания,

третьи лица: акционерное общество "Русская тройка"; открытое акционерное общество "Российские железные дороги"; общество с ограниченной ответственностью Фирма "Трансгарант",

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "Дальневосточное морское пароходство" (далее - ПАО "ДВМП", общество, заявитель) обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) с ходатайством о приобретении более 75% голосующих акций акционерного общества "Русская тройка" (далее - АО "Русская тройка") в порядке статьи 28 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При рассмотрении ходатайства антимонопольным органом установлено, что заявленная на предварительное согласование сделка может привести е увеличению доли на рынке услуг по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования ООО "Фирма "Трансгарант", что, в свою очередь, учитывая факт вхождения ООО "Фирма "Трансгарант" в одну вертикально-интегрированную группу лиц с заявителем, в которую также входит ПАО "Владивостокский морской торговый порт", позволяет получать ООО "Фирма "Трансгарант" преимущественные условия осуществления предпринимательской деятельности.

По итогам рассмотрения ходатайства ФАС России приняла решение от 05 июля 2019 г. N ИА/57479/19 о его удовлетворении и выдаче предписания, указав на то, что настоящее решение действует только в совокупности с предписанием от 05 июля 2019 г. N ИА/57481/19.

В соответствии с указанным предписанием ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", и АО "Русская тройка" в срок не позднее 60 дней с момента совершения сделки предписано:

1. обеспечить недискриминационный доступ грузовладельцев к контейнерам, владельцев собственных контейнеров к фитинговым платформам, а также к контейнерным терминалам при условии заключения соответствующего договора на оказание услуг;

2. предоставить грузоотправителям возможность приобретения услуг в электронном виде с использованием информационных систем ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", и АО "Русская тройка";

3. утвердить ценовую политику с указанием перечня работ и услуг, выполняемых ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", и АО "Русская тройка";

4. устанавливать цены на работы и услуги в соответствии с утвержденной внутренней политикой ПАО "ДВМП" и АО "Русская тройка", обеспечивающей недискриминационный доступ. В течение 45 календарных дней после завершения отчетного полугодия до 2023 года включительно, предоставлять в ФАС России информацию о уровне средней ставки за предоставление вагона и контейнера ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", и АО "Русская тройка" за отчетное полугодие.

5. ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", в течение 60 календарных дней с момента совершения сделки обеспечить принятие и размещение ПАО "Владивостокский морской торговый порт" на своих официальных сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" актов (приказов, распоряжений), содержащих следующую информацию:

- о недискриминационном доступе к услугам по погрузке, выгрузке и хранению грузов, оказываемых ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- об исключении навязывания посреднических услуг, в том числе, транспортно-экспедиционных, способствующих удорожанию услуг по погрузке, выгрузке и хранению грузов, оказываемых ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о равных условиях доступа к портовой инфраструктуре как аффилированным, так и не аффилированным лицам ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о реестре заявок на заключение договоров на оказание услуг по погрузке, выгрузке и хранению грузов, оказываемых ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о тарифах на услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов, предоставляемых ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о нормативно-пропускной способности ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о доступной технической возможности (мощности) ПАО "Владивостокский морской торговый порт".

Считая свои права нарушенными, ПАО "ДВМП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными указанного предписания, а также решения от 05 июля 2019 г. N ИА/57479/19 в части положения о его действительности только в совокупности с предписанием ФАС России от 05 июля 2019 г. N ИА/57481/19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Русская тройка" и ОАО "РЖД".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2020 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Фирма "Трансгарант".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, поскольку антимонопольным органом доказано, что заявленная в ходатайстве сделка может привести к ограничению конкуренции, т.к. занимаемое ПАО "Владивостокский морской торговый порт" доминирующее положение на рынке услуг по перевалке грузов может обеспечить преимущественные условия для ООО "Фирма "Трансгарант" для доступа к мощностям порта, в свою очередь, заявитель, осуществляющий деятельность по транспортированию грузов морским транспортом, также может обеспечить загрузку мощностей ООО "Фирма "Трансгарант", используя именно его услуги оперирования фитинговыми платформами для конечной транспортировки груза, следовательно, ООО "Фирма "Трансгарант", входя в вертикально-интегрированную группу лиц заявителя, может обеспечивать эффективность своей деятельности без конкуренции. Антимонопольный орган также полагает, что им надлежащим образом был проведен анализ рынка; Закон о защите конкуренции не содержит требований по включению мотивировочной части в решение, принимаемое по результатам рассмотрения ходатайства о даче предварительного согласия на осуществление сделки. Также указано на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, полагая, что решение суда не было принято о правах и обязанностях ООО "Фирма "Трансгарант", а одного лишь упоминания ООО "Фирма "Трансгарант" недостаточно для вывода о том, что указанное решение затрагивает права и законные интересы ООО "Фирма "Трансгарант", в связи с чем отсутствовали основания для отмены решения суда первой инстанции.

В отзывах на кассационную жалобу ПАО "ДВМП", АО "Русская тройка", ООО "Фирма "Трансгарант" просят оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ПАО "ДВМП", АО "Русская тройка", ООО "Фирма "Трансгарант" против ее удовлетворения возражали.

Представитель ОАО "РЖД" в заседание суда кассационной инстанции не явился.

От ПАО "ДВМП" поступило ходатайство о возвращении кассационной жалобы заявителю, поскольку она направлена с нарушением срока, а ходатайство о восстановлении пропущенного срока не заявлено.

В заседании кассационной инстанции указанное ходатайство не было поддержано.

Суд кассационной инстанции также отмечает, что кассационная жалоба ФАС России на постановление суда апелляционной инстанции от 05 августа 2020 г. была направлена почтовым отправлением с почтовым идентификатором 12300151038590. Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12300151038590, указанное отправление принято в отделение связи 05 октября 2020 г., т.е. в установленный срок, в связи с чем оснований для ее возвращения у суда не имелось.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем заявитель в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов о нарушении его прав и законных интересов.

ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331 (далее - Положение N 331).

Согласно пункту 5.3.3.2 Положения N 331 ФАС России осуществляет согласование сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций и правами в отношении коммерческих организаций, с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством.

Пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, указанных в статьях 27 - 29 настоящего Федерального закона, и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, и (или) хозяйствующему субъекту, акции (доли), имущество, активы которого или права в отношении которого приобретаются, и (или) создаваемому лицу предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона, об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предписание и решение в оспариваемой части соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, удовлетворил заявленные требования.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что в нарушение пункта 3.41 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294 (далее - Административный регламент), оспариваемое предписание не содержит причин, по которым представленная на согласование сделка привела или может привести к ограничению конкуренции, что является самостоятельным основанием для удовлетворения заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции также сделаны выводы о том, что аналитический отчет составлен с существенными нарушениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Порядок), поскольку географические границы исследуемого рынка необоснованно сужены до границ Российской Федерации (пункты 4.1, 4.5, 4.6 Порядка), неправильно определен объем товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на нем, а также размер их долей (пункты 5.1, 5.3, 6.1 Порядка), ФАС России не обосновала, почему она отказалась от показателя объем продаж (поставок) (пункт 6.1 Порядка).

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о нарушении пункта 3.41 Административного регламента.

Согласно пункту 3.41 Административного регламента в предписании, выдаваемом по результатам рассмотрения ходатайства (уведомления), указываются:

- причины, по которым сделки с акциями (долями), имуществом, активами коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта;

- описание действий, которые заявитель (группа лиц, в которую входит заявитель) должны осуществить в целях обеспечения конкуренции;

- срок исполнения предписания.

В качестве причины, по которым сделки с акциями (долями), имуществом, активами коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, антимонопольным органом указано на сделку, в отношении которой подано ходатайство, предусматривающей приобретение более чем 75 % голосующих акций АО "Русская тройка".

Оспариваемое предписание также содержит указание на действия, которые заявитель и группа лиц, в которую входит заявитель, должны осуществить в целях обеспечения конкуренции и срок его исполнения.

Данные, которые послужили основанием для выдачи предписания, приведены в аналитическом отчете.

При этом пункт 3.41 Административного регламента не предусматривает обязанность антимонопольного органа копировать данные аналитического отчета в предписание.

Указанное предписание выдано на основании подпункта 4 части 2 и части 7 статьи 33 Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для вывода о нарушении ФАС России пункта 3.41 Административного регламента и удовлетворении требования на этом основании.

Что касается выводов о нарушении Порядка при составлении аналитического отчета.

Из пункта 4.5 Порядка следует, что определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что в разделе 4.3 аналитического отчета ФАС России указывается на то, что определение географических границ рынка им будет использоваться метод "установления фактических районов продаж", при этом никакой мотивировки использования данного метода аналитический отчет не содержит.

Одновременно с данным выводом апелляционный суд указывает, что ФАС России ограничивается указанием на то, что данный метод выбран по причине того, что местонахождение субъектов, получающих услуги по предоставлению платформ, является неизменным. Однако из приведенной формулировки абсолютно не ясно, по какой причине факт неизменности местонахождения потребителей порождает приоритет метода установления фактических районов продаж над методом "тест гипотетического монополиста", который в силу пунктов 4.5, 4.6 Порядка является главным методом для определения географических границ рынка.

Между тем, суд апелляционной инстанции не учел, что обоснованием выбранного метода явилось то, что местонахождение субъектов, получающих услуги по предоставлению фитинговых платформ, в большинстве своем ограничено географией основных промышленных предприятий, а потому неизменно.

В соответствии с пунктом 4.6 Порядка в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

Ссылаясь на то, что "тест гипотетического монополиста", который в силу пунктов 4.5, 4.6 Порядка является главным методом для определения географических границ рынка, суд апелляционной инстанции не установил, каким образом ответы на поставленные вопросы могли бы определить иные географические границы товарного рынка и по какой причине избранный антимонопольным органом (с учетом его доводов) метод противоречит Порядку.

Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции также исходил из того, что географические границы исследуемого рынка необоснованно сужены до границ Российской Федерации (пункты 4.1, 4.5, 4.6 Порядка).

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что границы соответствующего рынка выходят за пределы территории РФ и должны быть расширены как минимум до границ Евразийского экономического союза, как максимум - до границ всех стран СНГ, Балтии, а также Финляндии, где действует система железных дорог, объединяемая стандартом колеи 1520 (1524).

При этом судом апелляционной инстанции не опровергнут довод антимонопольного органа о том, что ФАС России не был выявлен факт приобретения услуг по оперированию фитинговыми платформами за пределами географической границы Российской Федерации в объеме, превышающим 10 % от общего объема рассматриваемого товарного рынка (подпункт "в" пункта 4.2 Порядка).

Ссылаясь на письмо Центра фирменного транспортного обслуживания ОАО "РЖД" от 20 июля 2020 г. N 115, суд апелляционной инстанции не установил факт того, что указанные фитинговые платформы предоставлялись хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность в пределах предварительно определенных географических границ.

Что касается объема товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на нем, а также размера их долей, суд апелляционной инстанции указал, что в результате неверного сужения ФАС России географических границ рынка имеет место необоснованное исключение из состава участников рынка компаний из стран СНГ, стран Балтии и Финляндии или хотя бы стран ЕАЭС. В результате чего доля заявителя на рынке искусственно увеличивается, по крайней мере, с 6.6% до 9 %.

Однако судом апелляционной инстанции не установлены обстоятельства, при которых у антимонопольного органа возникла обязанность исследовать доли участников рынка компаний из стран СНГ, стран Балтии и Финляндии или хотя бы стран ЕАЭС.

Суд апелляционной инстанции признал незаконным расчет долей хозяйствующих субъектов, произведенный исходя из количества платформ (пункт 6.1 Порядка).

При этом суд апелляционной инстанции не дал оценку доводу антимонопольного органа о том, что для определения объема рынка по объему продаж (объеме транспортной работы в тонно-километрах как наиболее точно описывающей объем продаж для услуги предоставления подвижного состава под перевозки грузов) потребовалось бы определение объема продаж по каждому из участников рынка, такими данными ГВЦ РЖД не располагает, при этом погрешность результата оказалась бы гораздо выше в условиях невозможности получения исчерпывающих данных по продажам в отношении мелких операторских компаний на российском рынке.

Относительно перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке суд апелляционной инстанции указал на то, что соответствующий прирост общего количества фитинговых платформ не учитывался ФАС России.

При этом судом апелляционной инстанции не установлено, каким образом прирост общего количества фитинговых платформ повлиял бы на перераспределение долей на рынке услуг по оперированию фитинговыми платформами, учитывая как производство новых фитинговых платформ, так и их списание.

Каких-либо выводов по приведенным выводам не содержится и в решении суда первой инстанции.

Следовательно, при принятии обжалуемых судебных актов судами не установлены все существенные для дела обстоятельства, не оценены доводы, на которые ссылались стороны в обоснование своих требований и возражений, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Кроме того, при новом рассмотрении дела необходимо обсудить вопрос о привлечении к участию в деле всех заинтересованных лиц.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 г., решение Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2020 г. по делу N А40-263012/19-130-1946 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова