Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2022 г. N Ф05-18644/20 по делу N А40-263012/2019

город Москва

23 мая 2022 г.

Дело N А40-263012/19-130-1946

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "ДВМП": Музыки М.В. (дов. N ДВМП-91-21 от 27.10.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Аленкова А.В. (дов. N МШ/3568/22 от 21.01.2022 г.);

от третьего лица АО "Русская тройка": Дозмарова К.В. (дов. N 04/22/РТ от 28.02.2022 г.);

от третьего лица ОАО "РЖД": не явились, извещены;

от третьего лица ООО Фирма "Трансгарант": Горбунова Е.Ю. (дов. N 41/22/ТГ от 16.05.2022 г.);

от третьего лица ПАО "ВМТП": Кулика Я.В. (дов. N 753 от 27.12.2021 г.), Савиной Е.Н. (дов. N 752 от 27.12.2021 г.);

от ООО "Дальрефтранс": Новикова Г.Л. (дов. N 28 от 20.04.2022 г.);

от ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт": Митрошкиной А.А. (дов. N УК-0090/22 от 25.04.2022 г.)

рассмотрев 17 мая 2022 г. в судебном заседании кассационные жалобы ООО "Дальрефтранс", ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт", поданные в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ПАО "ДВМП", ООО Фирма "Трансгарант", ПАО "ВМТП", АО "Русская тройка"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2022 г.

по делу N А40-263012/19-130-1946

по заявлению публичного акционерного общества "Дальневосточное морское пароходство"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения в части и предписания,

третьи лица: акционерное общество "Русская тройка"; открытое акционерное общество "Российские железные дороги"; общество с ограниченной ответственностью Фирма "Трансгарант"; публичное акционерное общество "Владивостокский морской торговый порт",

УСТАНОВИЛ: публичное акционерное общество "Дальневосточное морское пароходство" (далее - ПАО "ДВМП", общество, заявитель) обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) с ходатайством о приобретении более 75% голосующих акций акционерного общества "Русская тройка" (далее - АО "Русская тройка") в порядке статьи 28 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При рассмотрении ходатайства антимонопольным органом установлено, что заявленная на предварительное согласование сделка может привести е увеличению доли на рынке услуг по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования ООО "Фирма "Трансгарант", что, в свою очередь, учитывая факт вхождения ООО "Фирма "Трансгарант" в одну вертикально-интегрированную группу лиц с заявителем, в которую также входит ПАО "Владивостокский морской торговый порт", позволяет получать ООО "Фирма "Трансгарант" преимущественные условия осуществления предпринимательской деятельности.

По итогам рассмотрения ходатайства ФАС России приняла решение от 05 июля 2019 г. N ИА/57479/19 о его удовлетворении и выдаче предписания, указав на то, что настоящее решение действует только в совокупности с предписанием от 05 июля 2019 г. N ИА/57481/19.

В соответствии с указанным предписанием ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", и АО "Русская тройка" в срок не позднее 60 дней с момента совершения сделки предписано:

1. обеспечить недискриминационный доступ грузовладельцев к контейнерам, владельцев собственных контейнеров к фитинговым платформам, а также к контейнерным терминалам при условии заключения соответствующего договора на оказание услуг;

2. предоставить грузоотправителям возможность приобретения услуг в электронном виде с использованием информационных систем ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", и АО "Русская тройка";

3. утвердить ценовую политику с указанием перечня работ и услуг, выполняемых ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", и АО "Русская тройка";

4. устанавливать цены на работы и услуги в соответствии с утвержденной внутренней политикой ПАО "ДВМП" и АО "Русская тройка", обеспечивающей недискриминационный доступ. В течение 45 календарных дней после завершения отчетного полугодия до 2023 года включительно, предоставлять в ФАС России информацию о уровне средней ставки за предоставление вагона и контейнера ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", и АО "Русская тройка" за отчетное полугодие.

5. ПАО "ДВМП", а также лицам, входящим в одну группу лиц с ПАО "ДВМП", в течение 60 календарных дней с момента совершения сделки обеспечить принятие и размещение ПАО "Владивостокский морской торговый порт" на своих официальных сайтах в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" актов (приказов, распоряжений), содержащих следующую информацию:

- о недискриминационном доступе к услугам по погрузке, выгрузке и хранению грузов, оказываемых ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- об исключении навязывания посреднических услуг, в том числе, транспортно-экспедиционных, способствующих удорожанию услуг по погрузке, выгрузке и хранению грузов, оказываемых ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о равных условиях доступа к портовой инфраструктуре как аффилированным, так и не аффилированным лицам ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о реестре заявок на заключение договоров на оказание услуг по погрузке, выгрузке и хранению грузов, оказываемых ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о тарифах на услуги по погрузке, выгрузке и хранению грузов, предоставляемых ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о нормативно-пропускной способности ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- о доступной технической возможности (мощности) ПАО "Владивостокский морской торговый порт".

Считая свои права нарушенными, ПАО "ДВМП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными указанного предписания, а также решения от 05 июля 2019 г. N ИА/57479/19 в части положения о его действительности только в совокупности с предписанием ФАС России от 05 июля 2019 г. N ИА/57481/19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Русская тройка" и ОАО "РЖД".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2020 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Фирма "Трансгарант".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 января 2021 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 г. и решение Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2020 г. по делу N А40-263012/19-130-1946 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предписание и решение в оспариваемой части соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, удовлетворил заявленные требования.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что в нарушение пункта 3.41 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294 (далее - Административный регламент), оспариваемое предписание не содержит причин, по которым представленная на согласование сделка привела или может привести к ограничению конкуренции, что является самостоятельным основанием для удовлетворения заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции также сделаны выводы о том, что аналитический отчет составлен с существенными нарушениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Порядок), поскольку географические границы исследуемого рынка необоснованно сужены до границ Российской Федерации (пункты 4.1, 4.5, 4.6 Порядка), неправильно определен объем товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на нем, а также размер их долей (пункты 5.1, 5.3, 6.1 Порядка), ФАС России не обосновала, почему она отказалась от показателя объем продаж (поставок) (пункт 6.1 Порядка).

Судом кассационной инстанции указано на то, что согласно пункту 3.41 Административного регламента в предписании, выдаваемом по результатам рассмотрения ходатайства (уведомления), указываются:

- причины, по которым сделки с акциями (долями), имуществом, активами коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта;

- описание действий, которые заявитель (группа лиц, в которую входит заявитель) должны осуществить в целях обеспечения конкуренции;

- срок исполнения предписания.

В качестве причины, по которым сделки с акциями (долями), имуществом, активами коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, антимонопольным органом указано на сделку, в отношении которой подано ходатайство, предусматривающей приобретение более чем 75% голосующих акций АО "Русская тройка".

Оспариваемое предписание также содержит указание на действия, которые заявитель и группа лиц, в которую входит заявитель, должны осуществить в целях обеспечения конкуренции и срок его исполнения.

Данные, которые послужили основанием для выдачи предписания, приведены в аналитическом отчете.

При этом пункт 3.41 Административного регламента не предусматривает обязанность антимонопольного органа копировать данные аналитического отчета в предписание.

Указанное предписание выдано на основании подпункта 4 части 2 и части 7 статьи 33 Закона о защите конкуренции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для вывода о нарушении ФАС России пункта 3.41 Административного регламента и удовлетворении требования на этом основании.

Судом кассационной инстанции также указано на необходимость дачи оценки доводам антимонопольного органа о соблюдении Порядка при определение географических границ рынка, объема товарного рынка, а также при проведении перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2021 г., оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах ПАО "ДВМП", ООО Фирма "Трансгарант", ПАО "ВМТП", АО "Русская тройка" просят об отмене судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на несоблюдение антимонопольным органом порядка выдачи предписания, а также на его неисполнимость.

В кассационных жалобах, поданных в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью "Дальрефтранс" (далее - ООО "Дальрефтранс") и общество с ограниченной ответственностью "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" (далее - ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт") также просят об отмене судебных актов, полагая, что они приняты об их правах и обязанностях.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, по кассационным жалобам ООО "Дальрефтранс", ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" - прекратить производство, поскольку каких-либо выводов в отношении указанных лиц судебные акты не содержат.

В заседании кассационной инстанции представители ООО "Дальрефтранс" и ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" поддержали доводы своих кассационных жалоб. Представители ПАО "ДВМП", АО "Русская тройка", ООО Фирма "Трансгарант", ПАО "ВМТП" согласились с доводами жалоб ООО "Дальрефтранс" и ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт", поданных в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поддержали доводы своих кассационных жалоб и согласились с доводами жалоб друг друга. Представитель ФАС России против удовлетворения кассационных жалоб возражал.

Представитель ОАО "РЖД" в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов, при этом производство по кассационным жалобам ООО "Дальрефтранс" и ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт", поданных в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат прекращению.

Согласно статье 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации право кассационного обжалования судебного акта имеют лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных названным Кодексом.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, могут обжаловать принятые по делу судебные акты только в случае, если судебные акты приняты о правах и обязанностях таких лиц.

Для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц.

Обращаясь с кассационными жалобами, ООО "Дальрефтранс" и ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" указывают на несогласие с выводами судов, считая себя заинтересованными лицами по смыслу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приведенные доводы подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о том, что обжалуемые судебные акты приняты непосредственно о правах и обязанностях ООО "Дальрефтранс" и ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт".

Каких-либо выводов относительно прав и обязанностей ООО "Дальрефтранс" и ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" в обжалуемых судебных актах не содержится.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что ООО "Дальрефтранс" и ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" не могут быть отнесены к лицам, указанным в статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и, следовательно, не имеют права на кассационное обжалование решения Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2021 г. и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2022 г., принятых по настоящему делу.

Поскольку указанные обстоятельства установлены судом кассационной инстанции после принятия кассационных жалоб к производству, производство по жалобам ООО "Дальрефтранс" и ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем заявитель в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов о нарушении его прав и законных интересов.

ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 331 (далее - Положение N 331).

Согласно пункту 5.3.3.2 Положения N 331 ФАС России осуществляет согласование сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций и правами в отношении коммерческих организаций, с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством.

Пунктом 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, указанных в статьях 27 - 29 настоящего Федерального закона, и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, и (или) хозяйствующему субъекту, акции (доли), имущество, активы которого или права в отношении которого приобретаются, и (или) создаваемому лицу предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона, об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленных в ходатайстве сделки, иного действия.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что предписание и решение в оспариваемой части соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Выводы судов основаны на следующем.

Так, в соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента, антимонопольный орган при рассмотрении ходатайств, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, в соответствии с Порядком.

В рамках рассмотрения заявленного ходатайства ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования (далее - услуги по оперированию фитинговыми платформами), по результатам которого был составлен аналитический отчет.

Из содержания аналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка признаны услуги по предоставлению фитинговых платформ для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования.

В результате осуществления указанной сделки заявитель получит контроль в отношении АО "Русская Тройка" и, следовательно, право распоряжаться его активами, что может привести к увеличению объема фитинговых платформ, находящихся у подконтрольного заявителю ООО "Фирма "Трансгарант".

Таким образом, на момент проведения перспективного анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по оперированию фитинговыми платформами отсутствует информация о планируемых сделках, влияющих на изменение долей хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, в результате совершения рассматриваемой сделки, учитывая разделение парка фитинговых платформ, являющегося основным активом АО "Русская Тройка", пропорционально пакетам голосующих акций АО "Русская Тройка", после окончания срока договора аренды между АО "Русская Тройка" и ООО "Трансфин-М", предметом которого являются право владения фитинговыми платформами, доля ООО "Фирма "Трансгарант" на данном товарном рынке будет превышать 9%.

В соответствии с подпунктом "г" пункта 8.2 и пунктом 9.5 Порядка наличие вертикально-интегрированной группы лиц на затрагиваемых сделкой товарных рынках, в том числе, наличие у одного из таких лиц в группе доминирующего положения на одном из смежных рынках, является фактором, способствующим ограничению конкуренции.

Из материалов, предоставленных заявителем вместе с ходатайством, следует, что основным видом деятельности заявителя являются грузоперевозки, осуществляемые морским транспортом. Также вместе с заявителем в одну группу лиц входит ПАО "Владивостокский морской торговый порт", оказывающее услуги в порту (в том числе перевалку грузов) и являющееся субъектом естественной монополии.

Учитывая, что для грузоперевозок может быть одновременно необходим и морской, и железнодорожный транспорт, суды пришли к выводу о том, что рынки, на которых действуют хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц с заявителем, являются смежными, а занимаемое ПАО "Владивостокский морской торговый порт" в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующее положение на рынке услуг по перевалке грузов может обеспечить преимущественные условия для ООО "Фирма "Трансгарант" для доступа к мощностям порта.

В свою очередь, заявитель, осуществляющий деятельность по транспортированию грузов морским транспортом, также может обеспечить загрузку мощностей ООО "Фирма "Трансгарант", используя именно его услуги оперирования фитинговыми платформами для конечной транспортировки груза.

Таким образом, ООО "Фирма "Трансгарант", входя в вертикальноинтегрированную группу лиц заявителя, может обеспечивать эффективность своей деятельности без конкуренции.

Приняв во внимание изложенное, а также факт того, что ООО "Фирма "Трансгарант" в результате осуществления рассмотренной антимонопольным органом сделки может занять второе место на рынке операторов фитинговых платформ, антимонопольным органом было принято решение об удовлетворении ходатайства с одновременной выдачей предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Отклоняя доводы заявителя и АО "Русская тройка" о необходимости в силу пункта 3.41 Административного регламента наличия в предписании подробного описания причин выдачи предписания, направленного на обеспечение конкуренции на товарном рынке, суды указали на то, что в качестве причины, по которым сделки с акциями (долями), имуществом, активами коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, антимонопольным органом указано на сделку, в отношении которой подано ходатайство, предусматривающей приобретение более чем 75 % голосующих акций АО "Русская тройка". При этом пункт 3.41 Административного регламента не предусматривает обязанности антимонопольного органа копировать данные аналитического отчета в предписание.

Довод заявителя о том, что для установления доминирующего положения ПАО "ВТМП" на рынке услуг по перевалке грузов необходимо проведение анализа состояния конкуренции в полном объеме, также был отклонен судами со ссылкой на положения части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции и статьи 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Факт наличия доминирующего положения ПАО "ВМТП" также подтверждается судебными актами по делу N А51-9802/2020, в рамках рассмотрения которого судами был установлен факт наличия доминирующего положения ПАО "ВМТП" на рынке услуг в морском порту Владивостока.

Судами сделаны выводы об исполнимости оспариваемого предписания с указанием на то, что оно выдано в связи с возможностью обеспечения вертикально-интегрированной группе лиц заявителя оказывать преимущественные условия для осуществления хозяйственной деятельности оператору фитинговых платформ (ООО "Фирма "Трансгарант"), который по результатам рассмотренной антимонопольным органом сделки может занять второе место на рынке операторов фитинговых платформ, а указанные в предписании меры, которые должен предпринять заявитель и его группа лиц, направлены на обеспечение конкуренции между операторами фитинговых платформ, в том числе оказывающих услуги во Владивостокском морском торговом порту.

Судами также сделаны выводы о правомерном определении антимонопольным органом продуктовых границ в соответствии с положением о Порядке.

В отношении географических границ товарного рынка судами установлено следующее.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объёма рассматриваемой товарной массы).

По результатам анализа ФАС России было установлено, что хозяйствующие субъекты, являющиеся объектом антимонопольного контроля, являются российскими юридическими лицами, функционирующими на территории Российской Федерации.

Информация о ценообразовании охватывает деятельность операторов подвижного состава на всей территории Российской Федерации, поскольку учитывает стоимость услуг для различных организаций-грузоотправителей - резидентов Российской Федерации. Уровни ставок каждого конкретного оператора для различных грузоотправителей в среднем не имеют существенных отличий, позволяющих локализовать территории с особенностями ценообразования.

Таким образом, географические границы рассматриваемого товарного рынка предварительно были верно, определены как территория Российской Федерации.

Судами также указано на то, что рынок услуг оперирования фитинговыми платформами является трансграничным, поскольку факт наличия предварительных договоренностей государств-членов осуществлять единую политику государственного регулирования деятельности хозяйствующих субъектов в сфере железнодорожного транспорта.

В отношении представленного заявителем письма ОАО "РЖД" от 18 арта 2021 г. N ИСХ-8967/ЦФТО судами установлено следующее.

Как следует из представленной ОАО "РЖД" информации, в период с апреля 2018 года по апрель 2019 года границу пересекли 16,8 тыс. платформ, из которых 68% пересекало территорию для осуществления транзитных перевозок, остальные 5 376 платформы перевозили груз с территории зарубежных стран на территорию Российской Федерации (импорт) или перевозили груз с территории Российской Федерации на территорию зарубежных стран (экспорт).

Таким образом, в указанный объем включены фитинговые платформы, которые не представлялись хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность в пределах предварительно определенных географических границ рынка.

Кроме того, из представленных сведений невозможно установить, пересекали ли фитинговые платформы границу с контейнерами или без таковых. Однако доводы заявителя о том, что представленные сведения не охватывают фитинговые платформы, которые передвигались по территории Российской Федерации без контейнеров или с пустыми контейнерами, противоречат содержанию указанного письма, в соответствии с которым в указанный объем также включены перемещения фитинговых платформ после оказания перевозки грузов.

Вместе с тем, приведенный в указанном письме объем в размере 5 376 платформ при определенном ФАС России объеме товарного рынка в 58 189 фитинговых платформ составляет 9% от общего объема товарной массы.

При этом ссылки заявителя на сведения за 2019 - 2020 гг. судами были отклонены, поскольку ФАС России принимала оспариваемые решения 05 июля 2019 г., в связи с чем указанные сведения не могли быть известны антимонопольному органу.

Таким образом, заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о превышении российскими или иностранными операторами 10-ти процентной доли от объема услуг предоставления подвижного состава на основании заключенных договоров оперирования за пределами географических границ Российской Федерации.

В отношении довода о необоснованности подхода ФАС России в части использования объема фитинговых платформ, находящихся в пользовании (оперировании), в качестве показателя объема товарного рынка, судами указано на то, что при расчете объемов товарного рынка учитывалось разделение операторов на сервисных, создаваемых крупнейшими добывающими и промышленными (грузообразующими) предприятиями для обеспечения собственных транспортных нужд и не соперничающих с иными операторами, независимых операторов, основой деятельности которых является максимальная ориентация на реальные потребности рынка грузовых перевозок, и компании смешанного типа, обеспечивающих потребности материнских компаний а также предоставление своих услуг неаффилированным грузоотправителям.

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Судами установлено, что для определения объема рынка по объему продаж (объему транспортной работы в тонно-километрах как наиболее точно описывающей объем продаж для услуги предоставления подвижного состава под перевозки грузов) потребовалось бы определение объема продаж по каждому из участников рынка, так как такими данными ГВЦ РЖД не располагает, при этом, погрешность результата оказалась бы гораздо выше в условиях невозможности получения исчерпывающих данных по продажам в отношении мелких операторских компаний на российском рынке, а из представленных в материалы дела доказательств невозможно установить, каким образом прирост общего количества фитинговых платформ повлиял бы на перераспределение долей на рынке услуг по оперированию фитинговыми платформами, учитывая как производство новых фитинговых платформ, так и их списание.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При повторном рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены все существенные для дела обстоятельства, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая оценка.

В кассационных жалобах приведены доводы о необоснованном отказе суда первой инстанции о назначении судебной экспертизы.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку по смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность для суда по ее назначению.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. В данном случае суд оценил имеющиеся в деле доказательства и не нашел оснований для удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы.

Данный довод также был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Иные доводы, приведенные в кассационных жалобах, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по кассационным жалобам ООО "Дальрефтранс", ООО "ФЕСКО Интегрированный Транспорт", поданным в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2022 г. по делу N А40-263012/19-130-1946.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2022 г. по делу N А40-263012/19-130-1946 оставить без изменения, кассационные жалобы ПАО "ДВМП", ООО Фирма "Трансгарант", ПАО "ВМТП", АО "Русская тройка" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дальрефтранс" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. (одна тысяча пятьсот руб.), уплаченную по чеку-ордеру ПАО Сбербанк 9038/759 от 22 апреля 2022 г.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ФЕСКО Интегрированный Транспорт" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб. (три тысячи руб.), уплаченную по чеку-ордеру ПАО Сбербанк 9038/1687 от 27 апреля 2022 г.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Ю.С.Петропавловская