Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2021 г. N Ф05-5375/20 по делу N А40-274540/2019

г. Москва

17 февраля 2021 г.

Дело N А40-274540/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Ворониной Е.Ю., Кочеткова А.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Баринов С.П., дов. от 23.03.2020

от ответчика: Анашкина И.А., дов. от 18.05.2020

от третьих лиц:

от АО "НС БАНК" -Шергилова Н.В., дов. от 17.02.2020

от в/у ООО "Ти Джи Ви" Лобанова Н.В. - не явился, уведомлен

от ООО "Чистый Бульвар" - не явился, уведомлен

рассмотрев 10 февраля 2021 года в судебном заседании кассационные жалобы

ООО "Ти Джи Ви", Департамента строительства города Москвы и АО "НС БАНК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2020 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 17 ноября 2020 года,

по иску Департамента строительства города Москвы

к ООО "Ти Джи Ви"

о взыскании денежных средств,

и по встречному иску,

третьи лица: АО "НС БАНК", в/у ООО "Ти Джи Ви" Лобанова Н.В., ООО "Чистый Бульвар",

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Департаментом строительства города Москвы к ООО "Ти Джи Ви" о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам графика производства работ в размере 70 160 065 руб. 79 коп.; штрафа за неисполнение контракта в размере 2 335 177 руб. 39 коп.

ООО "Ти Джи Ви" подало встречный иск к Департаменту строительства города Москвы о снижении размера неустойки, начисленной в рамках государственного контракта N 0173200001417001451-0132642-01 от 05 февраля 2018 года на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу; Судостроительная улица, вл. 46-50. район Нагатинский затон, ЮАО города Москвы. Идентификационный код закупки: 172770763979677070100107610014120000: пени - до нуля рублей; штраф - до нуля рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - АО "НС БАНК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2020 года, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Ти Джи Ви" в пользу Департамента строительства города Москвы взысканы денежные средства в размере 21 670 184 руб. 54 коп., штраф в размере 2 335 177 руб. 39 коп., в остальной части первоначального иска отказано. С ООО "Ти Джи Ви" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 143 026 руб. 81 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2020 года решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2019 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2020 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении, решением Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 года, первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Ти Джи Ви" в пользу Департамента строительства города Москвы взысканы пени в сумме 11 883 649 руб. 59 коп., штраф в сумме 2 335 177 руб. 39 коп. В остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ООО "Ти Джи Ви", Департамент строительства города Москвы и АО "НС БАНК" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых указывают на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просили обжалуемые решение и постановление отменить.

ООО "Ти Джи Ви", АО "НС БАНК" просили отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречного иска.

Департамент строительства города Москвы просил отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей кассационной жалобы, против доводов кассационных жалоб ответчика и третьего лица возражал.

Представители ответчика и третьего лица поддержали доводы своих кассационных жалоб, против доводов кассационной жалобы истца возражали.

Временный управляющий ООО "Ти Джи Ви" Лобанова Н.В., ООО "Чистый Бульвар", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьего лица, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между Департаментом строительства города Москвы и ООО "Ти Джи Ви" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт от 05 февраля 2018 года N 0173200001417001451-0132642-01 на выполнение остатков подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: детско-взрослая поликлиника первого уровня на 750 посещений в смену с женской консультацией по адресу: Судостроительная улица, вл. 46-50, район Нагатинский Затон, ЮАО города Москвы.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить работы (услуги) в сроки, установленные в календарном плане (Приложение N 1 к контракту, далее - график производства работ).

Согласно пункту 6.3.1 контракта генеральный подрядчик обязан выполнить работы и сдать законченный строительством объект, в сроки, предусмотренные графиком производства работ, соблюдая сроки выполнения этапов работ и срок, установленный пунктом 4.3 контракта.

Ввиду нарушения ООО "Ти Джи Ви" сроков выполнения работ по 4, 5, 6, 8 этапам графика производства работ истцом принято решение от 10 апреля 2019 года N ДС-11-9459/19 об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения контракта, которое вступило в силу 06 мая 2019 года.

Поскольку ООО "Ти Джи Ви" обязательства по 4, 5, 6, 8 этапам графика производства работ в полном объеме не исполнены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Заявляя встречный иск о снижении размера неустойки, начисленной в рамках государственного контракта ООО "Ти Джи Ви", указало на то, что пени могут быть рассчитаны только за нарушение окончательного срока выполнения работ по контракту, при расчете пеней истец был обязан исключить сумму НДС, а также на то, что истец обязан был расторгнуть контракт не позднее 5 дней с даты получения ООО "Ти Джи Ви" претензии.

По мнению ответчика, исполнить обязательства по контракту не представлялось возможным, о чем ООО "Ти Джи Ви" направляло в адрес истца письма о технических проблемах, возникших в ходе исполнения контракта.

Ответчиком также заявлено о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды указали на следующее.

Истцом в адрес ООО "Ти Джи Ви" направлена претензии от 14 ноября 2018 года N ДС-11-38943/18, после которой ООО "Ти Джи Ви" не предприняло необходимых мер по соблюдению промежуточных сроков выполнения работ, установленных в графике производства работ, после чего истец принял решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

ООО "Ти Джи Ви" указывает, что неоднократно направляло в адрес Департамента строительства города Москвы письма о технических проблемах, возникших в ходе исполнения контракта.

Между тем из содержания данных писем не следует, что возникли какие-либо обстоятельства, препятствующие выполнению работ по контракту.

Из представленных писем следует, что ООО "Ти Джи Ви" просит вызвать представителя по авторскому надзора, направить ответственного представителя для освидетельствования и определения объемов выполненных работ.

Таким образом, суды пришли к выводу, что содержание данных писем напротив указывает на то, что работы выполнялись и ООО "Ти Джи Ви" осуществляло действия по их сдаче.

Об указанном также свидетельствует тот факт, что в период направления данных писем ООО "Ти Джи Ви" сдавало работы по контракту, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ.

Также ООО "Ти Джи Ви" не предоставило доказательств направления данных писем в адрес ООО "Чистый бульвар" (технический заказчик).

ООО "Ти Джи Ви" об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по контракту, истцу не сообщало, работы по контракту в соответствии с положениями пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не приостанавливало.

Отклоняя доводы ответчика о несоответствиях и расхождениях в проектной и рабочей документации, послужившие препятствием для выполнения работ, суды исходили из следующего.

Первоначально для строительства объекта был заключен государственный контракт от 28 октября 2015 года N 173200001415000668, генеральным подрядчиком по которому являлось ООО "Новострой-Инвесть".

Строительство осуществлялось на основании проектной документации, получившей положительное заключение Мосгосэкспертизы от 30 июня 2015 года N 576-15/МГЭ/4071-1/9.

Между тем в процессе строительства объекта были выявлены несоответствия в проектной и рабочей документациях, что требовало корректировки и повторного прохождения государственной экспертизы.

Проектная документация в части разделов, требующих корректировки, была передана на государственную экспертизу, в результате чего получено положительное заключение Мосгосэкспертизы от 11 октября 2017 года N 4916-17/МГЭ/3772-3/5 (корректировка).

Учитывая, что корректировка предполагала существенное изменение условий государственного контракта от 28 октября 2015 года N 173200001415000668 в части объемов и стоимости работ, стороны приняли решение о его расторжении, на основании чего было подписано соглашение о расторжении от 20 ноября 2017 года.

На основании документации, получившей как положительное заключение от 30 июня 2015 года N 576-15/МГЭ/4071-1/9, так и положительное заключение от 11 октября 2017 N 4916-17/МГЭ/3772-3/5 (в части откорректированных разделов), был проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта для строительства объекта.

При этом вся конкурсная документация по аукциону N 0173200001417001451 размещена на сайте zakupki.gov.ru., среди которой имеются сведения в отношении как первоначальной, так и откорректированной проектной документации, которая доступна на сайте https://zakupki.gov.ru.

Таким образом, суды пришли к выводу, что в отношении проектной документации была осуществлена необходимая корректировка, что подтверждается положительным заключением Мосгоэкспертизы от 11 октября 2017 N 4916-17/МГЭ/З772-3/5 (корректировка).

Кроме того, согласно накладным от 01 февраля 2018 года N 3/ПК и от 31 января 2017 года N 1/ПК ООО "Чистый Бульвар" в адрес ООО "Ти Джи Ви" передана вся проектная и рабочая документация по контракту.

Работы в связи с необходимостью корректировки документации ООО "Ти Джи Ви" не приостанавливались.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что объективных препятствий для исполнения контракта у ООО "Ти Джи Ви" не имелось.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суды указали на следующее обстоятельство.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и правовой позиции, изложенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г., при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с ч. 5 и 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент вынесения судебного решения.

Учитывая изложенное, суды признали обоснованным применение ставки рефинансирования в размере 4,25%, в связи с чем, размер неустойки за период с 21 сентября 2018 года по 06 мая 2019 года (228 дней) составил 11 883 649 руб. 59 коп.

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ судами не установлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ и руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 333, 421, 702, 711, 716, 719 ГК РФ, Закона о контрактной системе, суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска, поскольку факт нарушения подрядчиком срока выполнения работ доказан. Подрядчик об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по контракту, заказчику не сообщал, работы в соответствии с положениями п. 1 ст. 716 ГК РФ не приостанавливал.

Доводы кассационных жалоб подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Кроме того, все доводы кассационных жалоб приводились при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции и им была дана надлежащая оценка.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2020 года по делу N А40-274540/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы -без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Е.Ю. Воронина А.А. Кочетков