Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2021 г. N Ф05-3583/21 по делу N А40-69381/2020

город Москва

31 марта 2021 г.

Дело N А40-69381/20-21-505

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Буяновой Н.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "Ресурс Сервис": Голенкова А.В. (дов. N 29 от 01.09.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Зориковой М.А. (дов. N 03-20 от 15.02.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) АО "Центральная ППК": Буракова А.А. (дов. N 1555-д от 21.12.2018 г.);

рассмотрев 24 марта 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу АО "Центральная ППК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2020 г.

по делу N А40-69381/20-21-505

по заявлению акционерного общества "Ресурс сервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, акционерному обществу "Центральная пригородная пассажирская компания"

о признании незаконными решения от 30 января 2020 г. по делу N 077/07/00-981/2020 и закупок N 31908748751 и N 31908748752 с применением последствий недействительности сделки,

УСТАНОВИЛ: 31 декабря 2019 г. в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) заказчиком - акционерным обществом "Центральная пригородная пассажирская компания" (далее - АО "Центральная ППК", заказчик) размещены извещения и документация о закупках N 31908748751 "выполнение проектно-изыскательских работ" и N 31908748752 "выполнение строительно-монтажных работ" (далее - закупки).

Способ закупки: предварительный квалификационный отбор с ограничением срока подачи заявок в электронной форме (дата и время окончания подачи заявок по закупке N 31908748751 - 23 января 2020 г. в 11:00 (МСК) и по закупке N 31908748752 - 20 января 2020 г. в 09:00 (МСК).

16 января 2020 г. акционерное общество "Ресурс сервис" (далее - АО "Ресурс сервис", общество) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) с жалобами на действия АО "Центральная ППК" при проведении предварительных квалификационных отборов на выполнение "проектно-изыскательских работ" и "строительно-монтажных работ" (реестровые номера 31908748751, 31908748752), в части неправомерного проведения квалифицированных отборов, а также объединением в один лот услуг, оказываемых на нескольких территориях, удаленных друг от друга.

30 января 2020 г. по результатам рассмотрения жалобы общества комиссией Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия) было принято решение по делу N 077/07/00-981/2020 об оставлении жалобы АО "Ресурс сервис" без рассмотрения, в связи с тем, что права и законные интересы заявителя не могут быть нарушены, поскольку общество не является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (подпункт 12.2 Закупочной документации), и, следовательно не может принять участие в закупках.

Считая свои права нарушенными, АО "Ресурс сервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Московскому УФАС России и АО "Центральная ППК" с заявлением о признании незаконными решения Московского УФАС России от 30 января 2020 г. по делу N 077/07/00-981/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров и закупок N 31908748751 на "выполнение проектно-изыскательских работ" и N 31908748752 "выполнение строительно-монтажных работ" в виде предварительного квалификационного отбора с ограничением срока подачи заявок в электронной форме с применением последствий недействительности сделок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2020 г., заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение Московского УФАС России от 30 января 2020 г. по делу N 077/07/00-981/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров. Суд обязал Московское УФАС России устранить допущенные незаконным решением от 30 января 2020 г. по делу N 077/07/00-981/2020 нарушения прав и законных интересов АО "Ресурс сервис" в установленном законом порядке. Признаны недействительными закупки N 31908748751 на "выполнение проектно-изыскательских работ" и N 31908748752 "выполнение строительно-монтажных работ" в виде предварительного квалификационного отбора с ограничением срока подачи заявок в электронной форме с применением последствий недействительности сделок. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

В кассационной жалобе АО "Центральная ППК" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие у общества членства в саморегулируемой организации и наличии у него оснований для участия в закупках.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель АО "Центральная ППК" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель АО "Ресурс сервис" против ее удовлетворения возражал. Представитель Московского УФАС России с доводами жалобы согласился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Исходя из положений части 2 статьи 2 Закона о закупках основным, регламентирующим закупочную деятельность заказчиков со специальной правосубъектностью документом являются разрабатываемые ими Положения о закупках.

В силу требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно части 11 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31 декабря 2017 г. N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"), в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В силу пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: 1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно пункту 12.2 закупочных документаций участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации (далее - СРО) в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Членство в СРО не требуется унитарным предприятиям, государственным и муниципальным учреждениям, юридическим лицам с государственным участием в случаях, которые перечислены в части 2.1 статьи 47 и части 4.1 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации. СРО, в которой состоит участник, должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. При этом: - совокупный размер обязательств участника по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов заключения договора, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств; - размер обязательств участника по одному договору подряда не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду возмещения вреда.

В качестве подтверждения участник должен представить выданную не ранее чем за 30 дней до дня размещения данного извещения о закупке в единой информационной системе выписка из реестра членов СРО по форме, которая утверждена Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04 марта 2019 г. N 86 с учетом требований, указанных в пункте 12.2 закупочной документации (в случае если участник является коллективным участником, то данная выписка должна быть представлена лидером такого коллективного участника).

Удовлетворяя заявленные требования в части признания незаконным решения Московского УФАС России от 30 января 2020 г. по делу N 077/07/00-981/2020, суды исходили из того, что оно не соответствует положениям действующего законодательства, поскольку у антимонопольного орган отсутствовали основания для оставления жалобы общества на действия заказчика при проведении закупок без рассмотрения.

При этом судами указано на то, что отсутствие у общества членства в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не свидетельствует о невозможности принятия им участия в квалификационном отборе.

Так, АО "Ресурс Сервис" участником закупки не являлось, однако обратилось в антимонопольный орган с жалобой исключительно на действия заказчика, связанные с утверждением неправомерных требований в закупочной документации до окончания срока подачи заявок - 16 января 2020 г. (дата и время окончания подачи заявок по закупке N 31908748751 - 23 января 2020 г. в 11:00 (МСК) и по закупке N 31908748752 - 20 января 2020 г. в 09:00 (МСК), то есть с соблюдением части 11 статьи 3 Закона о закупках.

Жалоба АО "Ресурс Сервис" содержала доводы о выборе неправомерного способа проведения процедуры и установлении ограничивающих конкуренцию требований.

Таким образом, жалоба общества подлежала принятием антимонопольным органом для рассмотрения по существу.

В части удовлетворения требований о признании недействительными закупок N 31908748751 на "выполнение проектно-изыскательских работ" и N 31908748752 "выполнение строительно-монтажных работ" в виде предварительного квалификационного отбора с ограничением срока подачи заявок в электронной форме судами установлено, что осуществление закупок в виде предварительных квалификационных отборов с ограничением срока подачи заявок в электронной форме не соответствует действующему законодательству, поскольку не содержит прямого указания на особые условия - проведение закупки только среди субъектов малого и среднего предпринимательства; проводится как самостоятельная (отдельная) закупка, а не в качестве этапа конкретного конкурса в электронной форме, извещения о проведении квалификационных отборов по закупке N 31908748751 содержат пункт 3.5 классификация по ОКПД 2 /ОКВЭД 2 71.12.14/71.12 по закупке N 31908748752 по ОКПД 2/ОКВЭД 2 41.20.40.000/41.20.

При этом оспариваемые заявителем квалификационные отборы распространяют свое действие не на одну процедуру (как это предусмотрено действующей редакцией Закона о закупке), следующую за ними, а на неопределенное число торгов, участниками которых может быть лицо, прошедшее данный "этап"; предметы будущих заключаемых контрактов определены заказчиком достаточно широкими формулировками, что в совокупности позволяет заказчику проводить любые процедуры, ограничивая круг участников при помощи результатов оспариваемых квалификационных отборов.

Возможность участия заявителя в закупках в составе коллективного участника, лидер которого может являться членом саморегулируемой организации, антимонопольным органом не рассматривалась.

Таким образом, осуществление закупок в виде предварительных квалификационных отборов с ограничением срока подачи заявок в электронной форме не соответствует действующему законодательству, так как не содержит прямого указания на особые условия (проведение закупки только среди субъектов малого и среднего предпринимательства) и проводится как самостоятельная (отдельная) закупка, а не в качестве этапа конкретного конкурса в электронной форме.

Судами также указано на то, что действия заказчика по объединению в один лот услуг, оказываемых на нескольких территориях, удаленных друг от друга, в разное время года, по включению в состав одного лота лицензируемых и не лицензируемых видов деятельности, а также работ на разных товарных рынках, технологически и функционально не связанных между собой, не соответствуют части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, которой установлен запрет на включение в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Следовательно, объединение проектирования на строительство, проектирование на реконструкцию, проектирование на модернизацию и работ инженерным изысканиям в один лот с установлением квалификационных требований к участникам отбора является немотивированным, также как и объединение строительства, реконструкции и модернизации в один лот с установлением квалификационных требований к участникам отбора.

Применение требования о членстве в саморегулируемой организации зависит именно от цены заключаемого участником закупки контракта, а не от НМЦК, а соответствие же участника установленному требованию о членстве в саморегулируемой организации подтверждается путем предоставления в составе заявки выписки из реестра членов саморегулируемой организации по форме, установленной Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 04 марта 2019 г. N 86.

Работы по разработке рабочей документации не являются проектными работами и не требуют членства в саморегулируемой организации в соответствии с подпунктом "п" пункта 23 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. N 87, рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации.

Таким образом, к моменту начала разработки рабочей документации проектные работы полностью завершены. Соответственно работы по созданию рабочей документации не требуют членства саморегулируемой организации и могут быть переданы заказчиком любому лицу, в том числе подрядной организации, выбранной для осуществления непосредственно работ по строительству, реконструкции или сносу объекта капитального строительства. Между тем, при проведении рассматриваемых закупок работы по разработке рабочей документации не исключены заказчиком из предмета закупки.

На основании изложенного суды пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в указанной части, поскольку в рассматриваемом случае допущенные в ходе квалификационных отборов нарушения являются достаточными основаниями для признания их недействительными.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2020 г. по делу N А40-69381/20-21-505 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Центральная ППК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Н.В.Буянова Е.Е.Шевченко