Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2021 г. N Ф05-3695/21 по делу N А41-23880/2020

г. Москва

5 апреля 2021 г.

Дело N А41-23880/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.,

судей Бочаровой Н.Н., Стрельникова А.И.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Албогачиев Т.Р., дов. от 01.04.2020

от ответчика: Орлова О.С., дов. от 03.08.2020

рассмотрев 29 марта 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Иверс-МСК"

на решение Арбитражного суда Московской области от 26 октября 2020 года,

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда

от 13 января 2021 года,

принятые по иску ООО "Иверс-МСК"

к АО СК "Битэкс"

об уменьшении установленной за проектные работы цены и взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ООО "Иверс-МСК" к АО СК "Битэкс" об уменьшении цены (стоимости) проектных работ по договору на выполнение проектных и строительных работ N 02/02-10/2016 от 20.06.2016 на 3 000 000 руб. и взыскании с АО "СК БИТЭКС" в пользу ООО "ИВЕРСМСК" 3 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 октября 2020 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 года, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, ООО "Иверс-МСК" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления по следующим основаниям.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 20 июня 2016 года между ООО "ИВЕРС-МСК" (заказчик) и АО "СК БИТЭКС" (генподрядчик) заключен договор N 02/02-10/2016, согласно которому заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными и/или привлеченными силами и материально-техническими средствами комплекс проектных и строительно-монтажных работ на объекте, а также осуществить авторский надзор за разработанной генподрядчиком рабочей документацией.

Строительные работы выполняются на основании разработанной генподрядчиком рабочей документации, в составе и объеме, указанных в смете (пункты 1.1, 1.1.1 договора).

Стоимость работ по договору определена в размере 70 217 226 руб. (п. 3.1 договора), в т.ч. стоимость проектных работ - 3 750 000 руб.; стоимость строительных работ -66 467 226 руб.

Между сторонами заключены дополнительное соглашение N 1 от 30 января 2017 года о выполнении дополнительных работ (Расчетное обоснование пожарных рисков) на сумму 150 000 руб. и дополнительное соглашение N 2 от 02 августа 2017 года о выполнении Проектной и Рабочей документации по разделам "Внешние слаботочные сети" и "Внешние сети электроснабжения" на сумму 180 000 руб.

Срок выполнения работ по договору определен Графиком (Приложение N 3 к договору).

Оплата за выполненные работы, производится заказчиком в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания сторонами Актов сдачи-приемки работ, Актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), фиксирующих стоимость фактически выполненных работ за отчетный период, с пропорциональным погашением аванса, на расчетный счет генподрядчика на основании счета генподрядчика (п. 4.3 договора).

В период с июня 2016 года по декабрь 2017 года генподрядчиком были выполнены Проектные работы, предусмотренные п. 1.2.1, 1.2.2. договора на общую сумму 3 750 000 руб. (без учета работ, предусмотренных дополнительными соглашениями), что подтверждается представленными в материалы дела Актами сдачи-приемки работ N 1 от 26 декабря 2016 года, N 2 от 04 октября 2017 года, N 3 от 07 декабря 2017 года.

Результат проектных работ в виде проектной документации шифр 03/02-10/2016 передан заказчику.

Работы оплачены заказчиком, что подтверждается платежными поручениями на общую сумму 3 750 000 руб. и также не оспаривается сторонами по существу.

Для целей проведения экспертизы проектной документации, в соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разработанная АО "СК БИТЭКС" проектная документация была передана в экспертную организацию, однако результат в виде заключения экспертизы (положительного или отрицательного) заказчику - ООО "Иверс-МСК" предоставлен не был.

В связи с этим, ООО "Иверс-МСК" было вынуждено обратиться в иную экспертную организацию для осуществления негосударственной экспертизы проектной документации.

Проведение экспертизы было поручено ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ".

По результатам проведенной негосударственной экспертизы Проектной документации шифр 03/02-10/2016 экспертной организацией - ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ" было выдано отрицательное заключение экспертизы N 50-2-2-3-0074-2019.

Из содержания указанного отрицательного заключения экспертизы N 50-2-2-3-0074-2019 следует, что выявленные недостатки Проектной документации носят существенный и принципиальный характер, исключают возможность использования данной проектной документации для целей, предусмотренных договором (строительство объекта).

ООО "Иверс-МСК" направило в адрес АО "СК БИТЭКС" претензию (требование) о безвозмездном устранении недостатков выполненной работы -проектной документации, установив срок -30 дней. Факт направления претензии подтверждается письмом от 05 февраля 2020 года N 8 (РПО N 63009942053470).

На запрос ООО "Иверс-МСК" о порядке устранения недостатков АО "СК БИТЭКС" направило в адрес ООО "Иверс-МСК" коммерческое предложение, в соответствии с которым стоимость работ -"Корректировка разделов Проектной и Рабочей документации с учетом максимально возможной высоты здания 15 м" составит для Проектной документации -3 000 000 руб.

Как указал истец, наличие отрицательного заключения экспертизы фактически исключает возможность получения разрешения на строительство на основании проектной документации, которую разработало АО "СК БИТЭКС".

Поскольку генподрядчик по собственному усмотрению определил стоимость корректировки разработанной проектной документации в размере 3 000 000 руб. указанная сумма, по мнению истца, является разумной и обоснованной для уменьшения стоимости Проектных работ по договору N 02/02-10/2016 на выполнение проектных и строительных работ от 20 июня 2016 года.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом, работы, произведенные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными в соответствии с условиями договора.

Право заказчика потребовать безвозмездного устранения недостатков работ в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков работ, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда, возникает в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования (пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженные в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По смыслу названных правовых норм, в пределах гарантийного срока устанавливается презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

Из материалов дела следует, что проектные работы по договору выполнены генподрядчиком в полном объеме и приняты заказчиком без замечаний, что подтверждается подписанными сторонами Актами на общую сумму 4 080 000 руб.

Разработанная Рабочая документация была передана заказчику в полном объеме, что подтверждается сопроводительным письмом генподрядчика (исх. N 183/01-04/2018 от 01 июня 2018 года, получено 04 июня 2018 года), включающим односторонний Акт сдачи-приемки работ N 5 от 30 мая 2018 года (Рабочей документации) на сумму 3 500 000 руб. (прилагается) и считается принятой заказчиком в силу п. 7.3.1.3. договора.

Указанные Акты сдачи-приемки работ приняты и подписаны заказчиком без замечаний.

Каких-либо отступлений от условий договора в работе генподрядчика при этом не обнаружено, о недостатках заказчиком не заявлено.

В соответствии с пунктом 2.1.2.3. договора, согласование Проектной документации, со всеми необходимыми согласующими органами и организациями, а также её экспертизу в установленном действующим законодательством РФ порядке обеспечивает заказчик. Заказчик вправе привлекать генподрядчика к согласованию и экспертизе Проектной документации в рамках полномочий последнего.

Проектная документация, разработанная генподрядчиком по договору, проходила экспертизу в ООО "Строительная экспертиза" в рамках договора N 77/1708-128//К/М от 09 августа 2017 года, заключенного между истцом и данной экспертной организацией.

Процесс взаимодействия с вышеуказанной экспертной организацией в части внесения всех необходимых изменений и дополнений был завершен в 2017 году, единственным препятствием к выдаче Положительного заключения экспертизы являлось замечание заказчику по отсутствию ГПЗУ.

Данные обстоятельства подтверждаются представленным в материалы дела проектом Положительного заключения экспертизы ООО "Строительная экспертиза" от 15 ноября 2017 года, в котором на л. 3, 7, 15, 16 и 57 цветом выделены незаполненные места только в части ГПЗУ.

Данное заключение было передано заказчику вместе с Проектной документацией, после прохождения её экспертизы (письмо генподрядчика исх. N 542/01-04/2017 от 07 декабря 2017 года, получено 08 декабря 2017 года).

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что выполненные работы были приняты заказчиком без замечаний и оплачены в полном объеме.

Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено, факт нарушения ответчиком своих обязательств по спорному договору истцом не доказан.

Кроме того, не представлено доказательств, свидетельствующих о соблюдении истцом установленного пунктом 8.2 договора порядка предъявления ответчику претензии по качеству выполненных работ, а также составления в установленном пунктом 8.3 договора акта обнаруженных дефектов, фиксирующего перечень некачественно выполненных работ.

Договор прямо регламентирует действия сторон по выявлению недостатков (дефектов), а в случае их выявления -последующего их устранения, при этом возлагает на заказчика обязанность уведомлять генподрядчика о предстоящих обследованиях.

Однако из материалов дела следует, что эти обязанности заказчиком не соблюдены, генподрядчик о проведении другой экспертизы разработанной по договору Проектной документации надлежащим образом не извещался, доказательств обратного в материалах дела не имеется.

В связи с чем, генподрядчик был лишен возможности взаимодействия с экспертной организацией в части устранения возможных замечаний в процессе прохождения экспертизы, и тем самым нарушил п. 2.1.2.2. договора.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу, что отрицательное заключение экспертизы N 50-2-2-3-0074-2019, выполненное ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ", полученное истцом во внесудебном порядке, в отсутствие надлежащего и своевременного уведомления ответчика о наличии претензий к качеству выполненных работ, не может быть признано надлежащим доказательством по делу.

О назначении по делу судебной экспертизы с целью установления качества выполненных ответчиком работ, истцом заявлено не было.

Таким образом, истцом в материалы дела не представлено бесспорных доказательств наличия существенных/неустранимых недостатков выполненных работ, невозможности использования результата работ, как и необходимости проведения комплекса работ по устранению недостатков.

При таких обстоятельствах суды обоснованно пришли к выводу о том, что в удовлетворении исковых требований следует отказать в полном объеме.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ и руководствуясь положениями статей 309, 310, 421, 721, 724, 755 ГК РФ, пункта 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска, поскольку отрицательное заключение экспертизы, полученное истцом во внесудебном порядке, в отсутствие надлежащего и своевременного уведомления ответчика не может быть признано надлежащим доказательством по делу.

Доводы заявителя кассационной жалобы о необоснованном признании отрицательного заключения экспертизы, выполненного ООО "ГЛАВСТРОЙЭКСПЕРТ" ненадлежащим доказательством по делу, подлежат отклонению кассационным судом.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

Поскольку экспертное заключение составлено по заказу истца в одностороннем порядке и без вызова представителя ответчика, указанное экспертное заключение не может быть принято в качестве допустимого доказательства на основании статьи 89 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Кроме того, все доводы кассационной жалобы приводились при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции и им была дана надлежащая оценка.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 26 октября 2020 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2021 года по делу N А41-23880/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Н.Н. Бочарова А.И. Стрельников