Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 апреля 2021 г. N Ф05-4562/21 по делу N А40-20573/2020

город Москва

06 апреля 2021 г.

Дело N А40-20573/20-148-104

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Завод "Эталон": Юшкова С.В. (дов. от 26.03.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ГКРЧ: Коситова А.В. (дов. N П12-4-04-156 от 10.06.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации: Коситова А.В. (дов. N 178 от 10.12.2020 г.);

от третьего лица Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Тверской области: не явились, извещены;

от третьего лица Минтранса России: не явились, извещены;

от третьего лица Роскомнадзора: не явились, извещены;

от третьего лица ОАО "РЖД": Михайлиной Н.В. (дов. от 15.02.2021 г.);

от третьего лица ФГУП "Крымская железная дорога": не явились, извещены;

от третьего лица АО "АК "Железные дороги Якутии": не явились, извещены;

рассмотрев 30 марта 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Завод "Эталон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г.

по делу N А40-20573/20-148-104

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Завод "Эталон"

к Государственной комиссии по радиочастотам при Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, Министерству цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации

о признании незаконными решений,

третьи лица: Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Тверской области; Министерство транспорта Российской Федерации; Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций; открытое акционерное общество "Российские железные дороги"; Федеральное государственное унитарное предприятие "Крымская железная дорога"; акционерное общество "Акционерная компания "Железные дороги Якутии",

УСТАНОВИЛ: общество с ограниченной ответственностью "Завод "Эталон" (далее - ООО "Завод "Этало", общество, заявитель) осуществляет разработку, производство и продажу коммуникационного и передающего оборудования гражданского назначения, включая радиоэлектронные средства (РЭС1) и является участником рынка разработки, производства и применения РЭС гражданского назначения.

ООО "Завод "Эталон" обратилось в Государственную комиссию по радиочастотам (далее - ГКРЧ, комиссия) при Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации с заявлением о выделении полосы радиочастот 1785-1805 Мгц для разработки, применения и производства базовых и абонентских станций сетей широкополосного беспроводного доступа.

11 сентября 2018 г. на заседании ГКРЧ (протокол N 18-46) было принято решение N 18-46-02 "О выделении полосы радиочастот 1785-1805 МГц для радиоэлектронных средств сухопутной подвижной службы для создания технологических сетей связи на железнодорожном транспорте" (далее - решение N 18-46-02) о выделении неопределенному кругу лиц - владельцам инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования полосу радиочастот 1785-1805 МГц для применения РЭС перспективных стандартов и технологий в создаваемых технологических сетях связи на железнодорожном транспорте на территории Российской Федерации (пункт 1 решения) и использование полосы радиочастот 1785-1805 МГц РЭС технологических сетей связи на железнодорожном транспорте разрешается при выполнении следующих условий: соответствие технических характеристик применяемых РЭС основным техническим характеристикам, указанным в приложении N 1 к настоящему решению ГКРЧ; получение в установленном порядке разрешения на использование радиочастот на основании заключения экспертизы о возможности использования заявленных РЭС и их ЭМС с действующими и планируемыми для использования РЭС различного назначения, при условии согласования мест размещения РЭС с ФСО России на всей территории Российской Федерации; применяемые РЭС технологических сетей связи на железнодорожном транспорте не должны создавать вредных помех и не могут требовать защиты от вредных помех со стороны действующих и планируемых РЭС, используемых для нужд органов государственной власти, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка, а также РЭС сетей операторов связи стандартов GSM, LTE и последующих его модификаций, работающих в соответствии с Таблицей распределения полос радиочастот между радиослужбами в Российской Федерации в полосах радиочастот 1710-1785 МГц и 1805-1880 МГц; применяемые РЭС технологических сетей связи на железнодорожном транспорте не должны создавать вредных помех действующим до 1 февраля 2023 г. метеорологическим РЛС температурно-ветрового зондирования, используемым в полосе радиочастот 1774-1790 МГц; обеспечение возможности оперативного выключения РЭС по требованию ФСО России, а также разработки и согласования с ФСО России соответствующих мероприятий по введению временных ограничений на работу РЭС; регистрация РЭС в установленном в Российской Федерации порядке (пункт 3 решения).

На заседании ГКРЧ, состоявшемся 22 октября 2019 г. (протокол N 19-52дсп), было принято решение N 19-52-04-1 о выделении полос радиочастот, внесении изменений в решения ГКРЧ и продлении срока действия решений ГКРЧ (далее - решение N 19-52-04-1), в соответствии с пунктом 5 которого ООО "Завод "Эталон" выделена полоса радиочастот 1790-1800 МГц (суженная на 10 Мгц) для проведения научных, исследовательских, опытных, экспериментальных и конструкторских работ в целях разработки и производства радиоэлектронных средств широкополосного беспроводного доступа на территории Российской Федерации на условиях, определённых в приложении N 3 и отказано в выделении полосы радиочастот 1785-1805 МГц для применения радиоэлектронных средств широкополосного беспроводного доступа, а также полос радиочастот 1785-1790 МГц и 1800-1805 МГц для проведения научных, исследовательских, опытных, экспериментальных и конструкторских работ в целях разработки и производства радиоэлектронных средств широкополосного беспроводного доступа на территории Российской Федерации на основании отрицательного заключения о возможности выделения полосы радиочастот.

Решения ГКРЧ N 18-46-02 и 19-52-04-1 размещены на сайте Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации 26 сентября 2018 г. и 07 ноября 2019 г. соответственно.

Ссылаясь на то, что вместо выделения заявленной полосы частот для использования разработки, производства и применения радиоэлектронных средств широкополосного беспроводного доступа, обществу фактически выделена полоса частот только для проведения работ по разработке РЭС (проведения научных, исследовательских, опытных, экспериментальных и конструкторских работ) и разрешено разрабатывать РЭС в полосе радиочастот 1790-1800 Мгц в течении 10 лет, а производить, продавать (реализовывать) и применять РЭС - не разрешено, ООО "Завод "Эталон", обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ГКРЧ и Министерству цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации со следующими требованиями:

о признании незаконными пунктов 1 и 3 решения от 11 сентября 2018 г. N 18-46-02 "О выделении полосы радиочастот 1785 - 1805 МГц для радиоэлектронных средств сухопутной подвижной службы для создания технологических сетей связи на железнодорожном транспорте" в части:

- выделения полосы радиочастот 1785-1805 МГц исключительно владельцам инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и только для применения радиоэлектронных средств, без права разработки и производства (абзац первый пункта 1);

- ограничения применения радиоэлектронных средств перспективных стандартов и технологий в полосе радиочастот 1785-1805 МГц исключительно технологическими сетями связи на железнодорожном транспорте (абзац первый пункта 1);

- наделения Министерства транспорта Российской Федерации полномочием по представлению перечня владельцев инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Федеральную службу охраны Российской Федерации и в/ч 52686 (абзац второй пункта 1);

- установления условий использования полосы радиочастот 1785-1805 исключительно в отношении радиоэлектронных средств технологических сетей связи на железнодорожном транспорте (пункт 3);

о признании незаконным пункта 5 решения от 22 октября 2019 г. N 19-52-04-1 в части отказа в выделении полосы радиочастот 1785-1805 Мгц для применения радиоэлектронных средств широкополосного беспроводного доступа, а также полос радиочастот 1785-1790 Мгц и 1800-1805 Мгц для проведения научных, исследовательских, опытных, экспериментальных и конструкторских работ в целях разработки и производства радиоэлектронных средств широкополосного беспроводного доступа на территории Российской Федерации;

об обязании ГКРЧ и Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Завод "Эталон" посредством внесения изменений в решения ГКРЧ от 11 сентября 2018 г.N 18-46-02 "О выделении полосы радиочастот 1785 - 1805 МГц для радиоэлектронных средств сухопутной подвижной службы для создания технологических сетей связи на железнодорожном транспорте" и от 22 октября 2019 г. N 19-52-04-1 (пункт 5), с целью выделения для неопределенного круга лиц полосы радиочастот 1785 -1805 МГц для использования, в том числе в целях разработки, модернизации, производства радиоэлектронных средств широкополосного беспроводного доступа на территории Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Тверской области, Министерство транспорта Российской Федерации, Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Роскомнадзор), открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД"), Федеральное государственное унитарное предприятие "Крымская железная дорога" (далее - ФГУП "Крымская железная дорога"), акционерное общество "Акционерная компания "Железные дороги Якутии" (далее - АО "АК "Железные дороги Якутии").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

В кассационной жалобе ООО "Завод Эталон" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

В отзывах на кассационную жалобу ГКРЧ, Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, ОАО "РЖД" просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "Завод Эталон" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ГКРЧ, Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и ОАО "РЖД" против ее удовлетворения возражали.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02 июня 2008 г. N 418 утверждено Положение о Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - Положение), в соответствии с пунктом 1 которого Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере информационных технологий (включая использование информационных технологий при формировании государственных информационных ресурсов и обеспечение доступа к ним), электросвязи (включая использование и конверсию радиочастотного спектра) и почтовой связи, массовых коммуникаций и средств массовой информации, в том числе электронных (включая развитие информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", систем телевизионного (в том числе цифрового) вещания и радиовещания и новых технологий в этих областях), печати, издательской и полиграфической деятельности, обработки персональных данных, управления государственным имуществом и оказания государственных услуг в сфере информационных технологий, в том числе в части использования информационных технологий для формирования государственных информационных ресурсов и обеспечения доступа к ним, а также по выработке и реализации государственной политики в сфере защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию.

Согласно части 2 статьи 22 Федерального закона от 07 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) в Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи, обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

Положение о государственной комиссии по радиочастотам и ее состав утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Положения о государственной комиссии по радиочастотам, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации N 336 от 02 июля 2004 г. (далее - Положение о ГКРЧ), государственная комиссия по радиочастотам (далее - Комиссия) является межведомственным координационным органом, действующим при Министерстве связи и массовых коммуникаций Российской Федерации и осуществляющим на коллегиальной основе регулирование использования радиочастотного спектра в Российской Федерации.

Пунктом 4 статьи 22 Закона о связи установлено, что использование в Российской Федерации радиочастотного спектра осуществляется в частности с принципами: разрешительного порядка доступа пользователей к радиочастотному спектру; права доступа всех пользователей к радиочастотному спектру с учетом государственных приоритетов, в том числе обеспечения радиочастотным спектром радиослужбы Российской Федерации в целях обеспечения безопасности граждан, обеспечения связи для нужд органов государственной власти, обороны страны и безопасности государства, правопорядка, экологической безопасности, предотвращения чрезвычайных ситуаций техногенного характера.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решения соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы общества, поскольку целью решений являются выделение радиочастот 1785-1805 МГк для создания только технологических сетей связи на железнодорожном транспорте, и не предназначены для осуществления коммерческой деятельности.

В отношении решения N 18-46-02 судами установлено, что оно принято с учетом государственных приоритетов в области транспорта, которые были положены в основу предложений, представленных Министерством транспорта Российской Федерации в ГКРЧ, в целях внедрения перспективных радиотехнологий в среду грузовых и пассажирских перевозок железнодорожным транспортом.

Полоса радиочастот 1785-1805 МГц выделена неопределенному кругу лиц - владельцам инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования для применения РЭС перспективных стандартов и технологий в создаваемых технологических сетях связи на железнодорожном транспорте на территории Российской Федерации. Этим же пунктом Решения установлено, что Перечень владельцев инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования представляется Министерством транспорта Российской Федерации в Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, Федеральную службу охраны Российской Федерации и в/ч 52686.

В данном случае Комиссия конкретизировала неопределенный круг лиц владельцами инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования только исходя из того, что в выделенной полосе радиочастот 1785 -1805 МГц будут создаваться только технологические сети связи на железнодорожном транспорте, к которым предъявляются весьма серьезные и специфические требования, в том числе с точки зрения обеспечения транспортной и национальной безопасности. Иные юридические лица не смогут создать такие технологические сети связи на железнодорожном транспорте, полностью удовлетворяющие жестким нормам регулятора, тем более поддерживать их в рабочем состоянии.

Дорожной картой программы "Цифровая экономика Российской Федерации", утвержденной Распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 июля 2017 г. N 1632-р "Об утверждении программы "Цифровая экономика Российской Федерации", определены необходимые условия для развития цифровой экономики Российской Федерации.

Планом мероприятий по направлению "Информационная инфраструктура" программы "Цифровая экономика Российской Федерации", являющимся Приложением N 3 к протоколу заседания правительственной комиссии по использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности от 18 декабря 2017 г. N 2, утвержденным Правительственной комиссией по использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности предусмотрено обеспечение покрытия объектов транспортной инфраструктуры (в т. ч. федеральных автомобильных дорог и железнодорожной инфраструктуры) сетями связи с возможностью беспроводной передачи голоса и данных.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 марта 2019 г N 466-р утверждена Долгосрочная программа развития открытого акционерного общества "Российские железные дороги" до 2025 г., синхронизированная с положениями государственных программ Российской Федерации. Разделом 2 программы определено, что одной из задач Программы является переход на Цифровую железную дорогу.

Программа направлена на реализацию задач, предусмотренных посланием Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации и Указом Президента Российской Федерации от 07 мая 2018 г. N 204 "О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года" и др.

Таким образом, решение N 18-46-02 принималось с учетом государственных приоритетов, выработанных Минкомсвязью России, Минтрансом России, а также на основании Распоряжений Правительства Российской Федерации и Указов Президента Российской Федерации.

При этом основной целью решения является обеспечение создания технологических сетей связи на железнодорожном транспорте на территории Российской Федерации. Определение условий, на которых выделяются радиочастоты в полосе 1785 - 1805 МГц для пользователей иных типов сетей, может осуществляться отдельными решениями ГКРЧ для каждого типа сетей.

Исходя из того, что к технологическим сетям связи, используемым в транспортном комплексе, предъявляются повышенные требования для обеспечения транспортной и национальной безопасности, а сами технологические сети связи предназначены для обеспечения производственной деятельности организаций, то в решении уточнен характер деятельности этих организаций - владельцы инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, в связи с тем, что наименование и число этих организаций за время действия решения может измениться, полоса частот выделяется для неопределенного круга лиц.

В настоящее время полоса радиочастот 1785-1805 МГц выделена решением ГКРЧ от N 18-46-02 владельцам инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования для РЭС сухопутной подвижной службы для создания технологических сетей связи на железнодорожном транспорте.

Соседние полосы радиочастот 1710-1785 МГц и 1805-1880 МГц используются РЭС сухопутной подвижной радиосвязи стандарта GSM на основании решения ГКРЧ от 01 июля 2016 г. N 16-37-03 и РЭС сетей связи стандарта LTE и последующих его модификаций на основании решения ГКРЧ от 11 декабря 2013 г. N 13-22-02.

Следовательно, рассмотрение вопроса о выделении полосы радиочастот 1785-1805 МГц для использования РЭС сети подвижной радиосвязи широкополосного беспроводного доступа возможно только после проведения указанных исследований.

Решение не ограничивает использование радиочастотного спектра конкретной компанией или технологией, а определяет условия использования полосы радиочастот 1785 - 1805 МГц владельцами инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в целях создания сетей связи перспективных стандартов и радиотехнологий, не ограничивает право третьих лиц и организаций на подачу заявки в ГКРЧ на получение установленным порядком разрешения на использование полосы радиочастот 1785 - 1805 МГц.

В отношении решения 19-52-04-1 судами установлено, что оно принималось на основании заключения Роскомнадзора от 20 августа 2019 г. N 06ИО-71798, в котором указано, что выделение полос радиочастот 1785-1790 МГц и 1800-1805 МГц в заявленных целях по условиям ЭМС с РЭС сетей стандартов GSM и LTE в соседних ранее выделенных полосах радиочастот 1710-1785 МГц и 1805-1880 МГц не представляется возможным. В настоящее время полоса радиочастот 1785-1805 МГц выделена решением ГКРЧ N 18-46-02 владельцам инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования для РЭС сухопутной подвижной службы для создания технологических сетей связи на железнодорожном транспорте. Соседние полосы радиочастот 1710-1785 МГц и 1805-1880 МГц используются РЭС сухопутной подвижной радиосвязи стандарта GSM на основании решения ГКРЧ от 01 июля 2016 г. N 16-37-03 и РЭС сетей связи стандарта LTE и последующих его модификаций на основании решения ГКРЧ от 11 декабря 2013 г. N 13-22-02.

В данном заключении Роскомнадзором также было указано на то, что ранее при рассмотрении данной радиочастотной заявки ООО "Завод "Эталон" (письмо от 29 апреля 2019 г. N 06ПА-42757) установлено, что в целях обеспечения ЭМС заявленных РЭС необходимо проведение следующих теоретических и экспериментальных исследований: по определению величин соответствующих территориальных разносов от действующих и планируемых РЭС инфраструктуры железнодорожного транспорта в полосе радиочастот 1785-1805 МГц; по разработке условий совместного использования с РЭС сетей стандартов GSM и LTE в соседних полосах радиочастот 1710-1785 МГц и 1805-1880 МГц.

Таким образом, рассмотрение вопроса о выделении полосы радиочастот 1785-1805 МГц для использования РЭС сети подвижной радиосвязи широкополосного беспроводного доступа возможно только после проведения данных исследований.

Судами также отклонены доводы общества со ссылкой на решение Верховного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2019 г. N АКПИ19-116, поскольку в полномочия комиссии не входит нормативно-правовое регулирование, она не наделена полномочиями давать толкования понятия "неопределенный круг лиц" и определять полномочия Министерства транспорта Российской Федерации.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебных актов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2020 г. по делу N А40-20573/20-148-104 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Завод "Эталон" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Е.Е.Шевченко