Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2021 г. N Ф05-9345/21 по делу N А40-260098/2019

г. Москва

18 мая 2021 г.

Дело N А40-260098/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: Н.Я. Мысака, Ю.Е. Холодковой,

при участии в заседании:

от Кировой Александры Алексеевны - Григорьев-Александров В.А., по доверенности от 05.11.2020, срок 1 год,

от Кировой Елены Анатольевны - Крайник А.А., по доверенности от 03.12.2019, срок 3 года

от Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве - Наумова Е.Е., по доверенности от 22.01.2021 N 22-18/312 по 14.01.2022,

рассмотрев 12.05.2021 в судебном заседании кассационную жалобу Кировой Александры Алексеевны на решение от 10.11.2020 Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 18.02.2021 Девятого арбитражного апелляционного суда,

о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Кировой Александры Алексеевны, Кирова Алексея Юрьевича, Кировой Елены Анатольевны по обязательствам ООО "ФригоСтар" и о взыскании 41 549 037, 79 руб. в пользу ФНС России в лице ИФНС России N 8 по г. Москве,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018 заявление Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве о признании ООО "ФригоСтар" несостоятельным (банкротом) и приложенные к нему материалы возвращены.

В Арбитражный суд города Москвы 30.09.2019 поступило заявление ИФНС России N 8 по г. Москве о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Кировой Александры Алексеевны, Кирова Алексея Юрьевича и Кировой Елены Анатольевны по обязательствам ООО "ФригоСтар".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2021, отказано в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу; к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ФригоСтар" солидарно привлечены Кирова Александра Алексеевна, Киров Алексей Юрьевич, Кирова Елена Анатольевна с взысканием в пользу ФНС России в лице ИФНС России N 8 по г. Москве 41 549 037, 79 руб.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Кирова А.А. обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит с учетом уточнений, отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2021 в части привлечения Кировой А.А. к субсидиарной ответственности и направить дело на новое рассмотрение в данной части.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам в обжалуемой части.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель Кировой А.А. доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в ней с учетом уточнений просительной части - в части привлечения Кировой А.А. к субсидиарной ответственности.

Представитель Кировой Е.А. кассационную жалобу Кировой А.А. поддержала.

Представитель уполномоченного органа возражал против доводов кассационной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационных жалоб в их отсутствие.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам в обжалуемой части суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Из содержания обжалуемых судебных актов усматривается, что судами установлены следующие фактические обстоятельства.

ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании должника ООО "ФригоСтар" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда от 21.02.2018 по делу N А40-204122/17-103-230 заявление о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФригоСтар" возвращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Инспекцией ФНС России N 8 по г. Москве в отношении ООО "Фригостар" проведена выездная налоговая проверка (срок проведения проверки: с 23.06.2015 по 19.02.2016) по факту уклонения ООО "Фригостар" от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией за период с 2012-2014 гг. Решением Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве от 09.08.2016 N16/59 ООО "Фригостар" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения. Размер ущерба, причиненного ООО "Фригостар" бюджету Российской Федерации, составил 33 735 761 руб. В связи с невыполнением должником обязанности по уплате обязательных платежей по НДС за 2015 г., 2016 г., 1, 2, 3 кв. 2017 года у ООО "Фригостар" образовалась задолженность в размере 7 817 326, 79 руб. Если размер основного долга, установленного ненормативным правовым актом, превышает 50 % от общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов по основной сумме задолженности, то это является доказательством факта-основания презумпции, предусмотренной подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11. Закона о банкротстве, а, следовательно, считается доказанным и факт-предположение, а именно невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана действиями лиц, указанных в пункте 5 статьи 61.11. Закона о банкротстве.

Заявления о вступлении в дело N А40-204122/17-103-230 о банкротстве в арбитражный суд не поступали, соответственно, другие кредиторы не установлены, в связи с чем задолженность перед уполномоченным органом составляет 100% общего размера требований.

Кроме того, в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте Федеральной службы судебных приставов, по состоянию на 06.08.2019, единственным взыскателем должника является ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве.

Таким образом, судами установлено, что ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве обладает правом на подачу заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Судами также установлено, что ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "ФригоСтар" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-204122/17-103-230 заявление о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФригоСтар" возвращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 31.03.2016 N 16/12 и, с учетом представленных заявителем письменных возражений, а также проведенных мероприятий дополнительного контроля, вынесено оспариваемое решение от 09.08.2016 N 16/59 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за умышленное совершение правонарушения в виде штрафа в размере 5 379 799 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 3 703 руб., ему начислены пени в размере 6 410 857 руб. (из которых 347 руб. по налогу на доходы физических лиц), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в общей сумме 21 941 402 руб. Решением УФНС России по г. Москве от 30.01.2017 N 21-19/011906@ решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества без удовлетворения.

ООО "ФригоСтар" обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по г. Москве о признании недействительным решения N 16/59 от 09.08.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" с учетом внесенных в него изменений (согласно заявления об уточнении требований от 10.10.2017).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2017 по делу N А40-62507/2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 и постановлением округа от 09.04.2018, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявления по делу N А40-62507/2017, суд указал на то, что основанием для вынесения инспекцией оспариваемого решения послужил вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО "РезервПромСервис" и ООО "Эфес" путем завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС; суды пришли к выводам о нереальности хозяйственных отношений заявителя со спорными контрагентами, которые были использованы налогоплательщиком для создания документооборота, направленного на завышение расходов в целях исчисления налога на прибыль и применения вычетов при исчислении НДС; судами установлено, что первичные документы ООО "ФригоСтар" содержат недостоверные сведения и не могут служить основанием для признания понесенных затрат в качестве расходов, признаваемых обоснованными и документально подтвержденными по налогу на прибыль организаций и применения вычетов по НДС; судами учтены протоколы допросов и заключения экспертов как письменные доказательства и оценены наряду и в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, указывающими на нереальность спорных хозяйственных операций.

Таким образом, суды по делу N А40-62507/2017, оценив во взаимосвязи представленные участниками процесса доказательства и установленные обстоятельства, пришли к выводу о том, что заявителем был создан формальный документооборот; расходы в заявленной сумме реально не понесены; суммы НДС, предъявленные обществом к вычету (возмещению) из бюджета, возникли не в процессе обычной хозяйственной деятельности, а в отсутствие реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Уполномоченный орган, требования которого не могут быть удовлетворены за счет конкурсной массы ООО "Фригостар", настаивал на том, что Кирова Александра Алексеевна - генеральный директор ООО "ФригоСтар" в период с 09.11.2010 по настоящее время; Кирова Елена Анатольевна, -учредитель ООО "ФРИГОСТАР" в период с 09.11.2010 по настоящее время (50% доли); Киров Алексей Юрьевич, - учредитель ООО "ФригоСтар" в период с 09.11.2010 по настоящее время (50% доли) являются контролирующими должника лицами в соответствии с пунктами 2, 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, поскольку имели возможность определять действия должника.

При этом согласно ответу Рязанского отдела ЗАГС Управления ЗАГС Москвы (исх. N 2985 от 28.03.2017) Кирова Елена Анатольевна и Киров Алексей Юрьевич (учредители ООО "ФригоСтар", с долями участия, равными 50%) приходятся соответственно матерью и отцом Кировой Александре Алексеевне. Кирова Елена Анатольевна и Киров Алексей Юрьевич приходятся супругами (запись акта о заключении брака N 544 от 17.03.2000).

Таким образом, судами установлено, что Кирова А.А. наряду с Кировой Е.А. и Кировым А.Ю. осуществляли фактический контроль над должником, определяли стратегию ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "ФригоСтар", а также контролировали денежные потоки должника, при этом основная сумма задолженности, возникшая вследствие правонарушения, за совершение которого принято решение о привлечении должника к ответственности за налоговые правонарушения, составляет 77% от общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности. Расчет произведен заявителем исходя из общей суммы основного долга перед бюджетом, которая составляет 28 569 790, 01 руб., а также размера основного долга, установленного ненормативным правовым актом - 21 941 402 руб.

Одновременно в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "ФригоСтар" осуществляло транзитное движение денежных средств по расчетным счетам организаций, имеющих признаки фирм-однодневок и не отражающих в налоговой отчетности суммы полученных ими доходов с последующим выводом денежных средств в пользу физических лиц, ООО "ФригоСтар" неправомерно, в нарушение положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации включена в состав расходов стоимость товара, поставщиком которого согласно представленным товарным накладным значится ООО "РезервПромСервис", что повлекло неуплату налога на прибыль организаций, в сумме 4 885 086 руб., в том числе: за 2013 год в сумме 2 707 651 руб.; за 2014 год в сумме 1 813 435 руб.; ООО "ФригоСтар" необоснованно получило налоговую выгоду в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на стоимость товара, поставщиком которого значится ООО "ЭФЕС", в сумме 33 247 090 руб., в том числе: за 2012 год в сумме 33 247 090 руб.; ООО "ФригоСтар" неправомерно в нарушение положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации включена в состав расходов стоимость товара, поставщиком которого согласно представленным товарным накладным значится ООО "ЭФЕС", что повлекло неуплату налога на прибыль организаций, в сумме 6 649 418 руб., в том числе: за 2012 год в сумме 6 649 418 руб.

Кроме того, суды указали, что в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что между ООО "Фригостар" и ООО "РезервПромСервис", (поставщик) заключен договор поставки N 1 от 09.01.2013 холодильного оборудования. Анализ операций на расчетных счетах ООО "РезервПромСервис" показал, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2014 на расчетный счет организации поступило 411 946 015 руб., в том числе с расчетного счета ООО "ФригоСтар" - 28 821 828 руб. Поступившие на расчетный счет ООО "РезервПромСервис" денежные средства далее перечислены на счета следующих организаций: ООО "Компонент", ООО "Торгмаш", ООО "СтандартРезерв" и ООО "Техмашсервис". Указанные организации не осуществляют реальной финансово-хозяйственной деятельности; лица, значащиеся генеральными директорами ООО "Компонент" и ООО "Техмашсервис", заявили о своей непричастности к деятельности указанных организаций; ООО "Торгмаш", ООО "СтандартРезерв" и ООО "Техмашсервис" не осуществляли на расчетных счетах операций по оплате комплектующих к холодильному оборудованию, которые в дальнейшем могли быть реализованы ООО "РезервПромСервис"; основная сумма денежных средств, поступивших на счета ООО "Стройкапиталплюс" и ООО "Комплектцентр" в дальнейшем переведена на счета физических лиц. При этом между ООО "Фригостар" и ООО "Эфес", (поставщик) заключен договор поставки N 20 от 17.01.2011 холодильного оборудования. Анализ операций на расчетных счетах ООО "ЭФЕС" показал, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2012 гг. на расчетный счет организации поступило 92 760 тыс. руб., в том числе с расчетного счета ООО "ФригоСтар" 12 087 795.24 руб. Поступившие на расчетный счет ООО "ЭФЕС" денежные средства перечислены на счета следующих организаций: ООО "Актиний", ООО "ОптимСтандарт", ООО "Стальсервис", ООО "Инженерные системы и автоматика", ООО "Прайм" и ООО "ГЛИМС". В результате анализа операций на расчетных счетах указанных организаций установлено отсутствие платежей, связанных с приобретением комплектующих к холодильному оборудованию.

Кроме того, суды установили, что ООО "ФригоСтар" неправомерно, в нарушение положений статьей 169 и 171 Налогового кодекса Российской Федерации, включены в состав вычетов суммы НДС на основании счетов-фактур, предъявленных ООО "ЭФЕС", что повлекло неуплату налога на добавленную стоимость, в сумме 5 984 476 руб. Сумма безосновательно выведенных из оборота денежных средств должника составила 40 909 623.24 руб.

Правомерность принятия налоговым органом решения от 09.08.2016 N 16/59 о привлечении ООО "ФригоСтар" к ответственности за совершение налогового правонарушения подтверждена судом в рамках дела N А40-62507/2017.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ФригоСтар" установлено, что руководством организации в период проведения проверки, а также после ее завершения совершены действия, направленные на уклонение от исполнения обязанности по уплате доначисленных по результатам проверки налогов, пени и штрафов путем перевода финансово-хозяйственной деятельности (бизнеса) на вновь созданное юридическое лицо - ООО "ФригоСтар", а затем на вновь созданное юридическое лицо - ООО "Антей Трейд",. Так, 27.10.2015, т.е. в период проведения выездной налоговой проверки, генеральным директором ООО "ФригоСтар" - Кировой Александрой Алексеевной единолично учреждается одноименная организация - ООО "ФригоСтар", в которой с момента создания организации и до настоящего времени она значится генеральным директором.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "Антей Трейд" образовано 09.11.2016, а с момента образования организации и до настоящего времени ее учредителем и генеральным директором значится Райков Денис Михайлович, который согласно справкам по форме 2-НДФЛ в 2012-2016 гг. являлся сотрудником ООО "ПТФ Криотек". При этом генеральным директором ООО "ПТФ Криотек" является Киров Алексей Юрьевич, а соучредителями организации с долями участия, равными 50%, являются Киров Алексей Юрьевич и Кирова Елена Анатольевна, которые приходятся, соответственно, отцом и матерью Кировой Александре Алексеевне, которая в свою очередь является финансовым директором ООО "ПТФ Криотек".

Кроме того, при анализе представленных КБ "МКБ" (ПАО) документов в отношении ООО "Антей Трейд" и ООО "ФригоСтар" установлено, что организации осуществляли взаимодействие с банком с использованием одного и того же IP адреса - 89.20.140.86; КБ "МКБ" (ПАО) представлены доверенности N 1 от 09.01.2017 и N б/н от 05.12.2016, в соответствии с которыми ООО "Антей Трейд" в лице генерального директора Райкова Д.М. уполномочивает Зимину Ольгу Михайловну, Ильинскую Ольгу Владимировну и Момот Нину Юрьевну вносить денежные средства с банковских счетов, получать выписки по расчетному (текущему), ссудному и другим счетам, принадлежащим организации, представлять документы организации (в том числе, расчетные) в Банк с правом подписания Акта приема-передачи представленных документов, подписывать Акт оказания услуг Банком за плату в соответствии с действующими тарифами, представлять заявление на закрытие счета(ов) Организации по форме Банка. Согласно справкам о доходах установлено, что указанные лица в период с 2012 по 2016 являлись сотрудниками ООО "ФригоСтар".

В ходе анализа представленных в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации документов, установлено, что сотрудник ООО "ФригоСтар" - Соколова В.В. имеет право подписи за генерального директора и главного бухгалтера: ООО "ФригоСтар" (на основании приказа N 1-12л/с от 10.01.2012); ООО "ФригоСтар" (на основании доверенности N 1 -16 от 05.08.2016); ООО "Антей Трейд" (на основании доверенности N1 -16 от 01.12.2016).

При этом ООО "Антей Трейд", ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, и ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697, осуществляют деятельность по одному адресу - Московская область, г. Люберцы, ул. Волковская, 63, имеют одинаковые номера контактных телефонов - (495) 640-05-25, (495) 554-93-47, (495) 554-40-48, (495) 580-61-71, используют одинаковые адреса электронной почты - info@frigostar.ru, tolokonnikov@frigostar.ru, via@frigostar.ru, vanushkin@frigostar.ru migal@frigostar.ru, pylneva@frigostar.ru, zhdanova@frigostar.ru, имеют один и тот же интернет-сайт - http://frigostar.ru, что установлено из сопроводительных писем, товарных накладных, договоров, предоставленных контрагентами ООО "ФРИГОСТАР" и ООО "АнтейТрейд".

Кроме того, суды указали, что как следует из договора аренды нежилого помещения (строения) от 01.07.2014 N 22-4, заключенного между ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, и Кировой Е.А., помещения, расположенные по адресу МО, г. Люберцы, ул. Волоковская, д.63 и использовавшиеся ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, при осуществлении своей деятельности, принадлежат на праве собственности Кировой Е.А.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7708729403, ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 7706428697, и ООО "Антей Трейд" имеют идентичный характер хозяйственной деятельности, а именно: осуществляют поставки холодильных агрегатов, компрессоров и теплообменного оборудования европейских производителей (BITZER, DANFOSS, ALFA-LAVAL, FRIGOTEC и др.).

Кроме того, суды отметили, что в результате анализа полученной банковской выписки установлено поступление на счета ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, денежных средств за реализованный товар от организаций, ранее перечислявших денежные средства на счета должника ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403. Общая сумма таких поступлений за период с 09.08.2016 (дата вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения) по 09.07.2017 составила 26 119 тыс. руб.

При анализе операций на расчетном счете ООО "Антей Трейд" установлено поступление денежных средств за реализованный товар от организаций, которые ранее перечисляли денежные средства за приобретенный товар на счета ООО "Фригостар", ИНН 7708729403, а затем на счета ООО "Фригостар", ИНН 7706428697. Так, согласно проведенному анализу выписок ООО "Антей Трейд" по расчетным счетам установлено, что только за период с 09.08.2016 по 09.04.2018 на них от прежних контрагентов - покупателей товара ООО "ФригоСтар", было перечислено 152 693 руб.

Вместе с тем из анализа выписок по расчетным счетам ООО "Антей Трейд" в банках, а также документов, представленных контрагентами указанных организаций, установлено, что в декабре 2016 - январе 2017 года ООО "Антей Трейд" заключены договоры с покупателями товаров, с которыми ранее работало ООО "ФригоСтар", ИНН7708729403, в частности: ООО "Теплохолод", ИНН 4101146719 (договоры N 1/2 от 07.12.2016 и N 9/1 от 09.01.2017), ООО "Сибхолод", ИНН 5433128666 (договор N 8 от 30.12.2016), ИП Ткаченко А.П., ИНН 234102831359 (договор N 14 от 09.01.2017), ИП Круглов А.Б., ИНН 332800065431, (оплата по счетам), ООО "Промхол", ИНН 7709651485 (оплата по счетам), ООО "Инталл-трейд", ИНН 3123181546 (договор N 2 от 15.12.2016), ООО "ЕВРОКУЛ" ИНН 7715952868 (оплата по счетам), ООО "Снежный Барс", ИНН 5027176321 (договор N 1/1 от 06.12.2016) и так далее.

Таким образом, установлено, что выручка за реализуемые товары поступает на расчетные счета ООО "Антей Трейд" (ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697). Характер движения денежных средств позволяет сделать вывод о том, что ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, предприняло действия по переводу своей деятельности на ООО "Антей Трейд" (ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697) с целью сокрытия денежных средств и имущества, за счет которых должно производиться взыскание доначисленных сумм по результатам выездной налоговой проверки.

После получения решения о привлечении ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, к ответственности за совершение налогового правонарушения организация реализует используемые в производственно-хозяйственной деятельности транспортные средства, а именно установлено отчуждение имущества Кировой Е.А., приходящейся матерью Кировой А.А. и являющейся соучредителем ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403.

Кроме того, суды установили, что ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, производит отчуждение в пользу аффилированного лица имущества, в том числе, за счет которого может быть обеспечено взыскание доначисленных по результатам проверки сумм налогов, штрафов и пени, также данные автомобили передаются по договорам аренды N 1-М/2017, N 1 С/2017 от 01.02.2017 ООО "Антей Трейд".

Таким образом, суды установили, что Кирова Е.А. и Киров А.Ю., являясь учредителями ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, а также родителями Кировой А.А., своими действиями по переводу персонала, выручки, имущества, используемого ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, в производственно-хозяйственной деятельности, привели ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, к неплатежеспособности.

При этом данные доводы о наличии зависимости ООО "Антей Трейд" и ООО "ФригоСтар", ИНН7708729403, согласованности их действий, переводе выручки и имущества подтверждается следующими обстоятельствами: родственные отношения между руководителями и учредителями, а также сотрудниками организации; тождественность контактных данных, фактических адресов, вида деятельности; перезаключение договоров с контрагентами, ранее являвшимися контрагентами ООО "ФригоСтар", что подтверждается ответами контрагентов; переход сотрудников ООО "ФригоСтар" к ООО "Антей Трейд"; перечисление выручки в адрес ООО "Антей Трейд" за поставку продукции организациям, перечислявшим до этого выручку в адрес ООО "ФригоСтар".

При этом из финансовой отчетности ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403, ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978, а также выписок по расчетным счетам указанных лиц следует, что снижение выручки должника произошло на фоне увеличения выручки его взаимозависимых лиц.

Выручка (согласно данным бухгалтерской отчетности) должника ООО "Фригостар", ИНН 7708729403, составила: за 2017 г. - 17 901 000 руб.; за 2016 г. -254 198 000 руб.; за 2015 г. - 320 613 000 руб.

Таким образом, суды посчитали, что за последние три года выручка должника снизилась почти на 95 %. При этом из бухгалтерской отчетности следует, что выручка ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978, составила: ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697: за 2016 г. - 99 936 000 руб., за 2017 г. 124 067 000 руб. ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978:за 2016 г. - 141 849 000 руб., за 2017 г. -116 448 000 руб.

Кроме того, заявителем по делу выявлено, что ООО "Антей Трейд" продолжает работать по договорам и контрактам, заключенным ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403. Денежные средства на счета ООО "Антей Трейд" поступают от контрагентов, являвшихся контрагентами-покупателями ООО "ФригоСтар", ИНН 7708729403; ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 77064286974, и ООО "Антей Трейд" являются действующими предприятиями. Бухгалтерский баланс ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 77064286974, на конец 2017 года составил 59,7 млн, выручка 124,1 млн. Бухгалтерский баланс ООО "Антей Трейд" на конец 2017 года составил 11,7 млн., выручка 141,8 млн. Совокупный оборот по расчетным счетам ООО "ФРИГОСТАР", ИНН 77064286974, за 2017 г. составил - 490 млн. руб., за 2018 г. - 246 млн. руб., ООО "Антей Трейд" за 2017 г. - 307 млн. руб., за 2018 г. - 273 млн. руб.

С учетом вышеизложенного судами установлено, что контролирующими должника лица произведен перевод бизнеса на вновь созданные взаимозависимые юридические лица, при том что в случае продолжения ведения должником финансово-хозяйственной деятельности на счет должника поступили бы денежные средства от контрагентов в размере 178 812 тыс. руб., что привело бы к полному погашению требований уполномоченного органа и иных кредиторов. При этом в настоящее время у должника отсутствует имущество, за счет которого могут быть удовлетворены требования уполномоченного органа по уплате обязательных платежей, что установлено определением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-204122/2017.

Одновременно суды отметили, что содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Бездействие лишь в том случае становится противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность действовать в соответствующей ситуации определенным образом. При этом в данном случае действует презумпция виновности, установленная пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Таким образом, суды пришли к выводу, что в отсутствие обязанности по доказыванию презюмируемого факта, уполномоченным органом представлены доказательства того, что несостоятельность должника была вызвана выводом руководителем и учредителем должника денежных средств по сделкам, не имеющим реального хозяйственного основания, создавшей видимость отсутствия обязанности по уплате налогов, и, как следствие, невозможности исполнить восстановленную обязанность по уплате налогов в связи с невозвратом неправомерно выведенных денежных средств, что в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве является основанием для привлечения Кировой Александры Алексеевны, Кирова Алексея Юрьевича, Кировой Елены Анатольевны к субсидиарной ответственности.

Суды исходили из того, что недобросовестные действия Кировой А.А., Кирова А.Ю., Кировой Е.А. доказаны материалами выездной налоговой проверки, а именно решением Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.08.2016 N 16/59, а также вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2017.

Таким образом, задолженность ФНС России в общей сумме 41 549 037, 79 руб. не погашена, а причинно-следственная связь обусловлена тем, что решением о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.08.2016 N 16/59 подтверждено получение должником и его контролирующими лицами необоснованной налоговой выгоды, в том числе посредством создания фиктивного документооборота, вывода денежных средств со счетов общества; с целью уклонения от исполнения обязанности по уплате доначисленных по результатам проверки налогов, пени и штрафов, контролирующие должника лица предприняли действия по переводу финансово-хозяйственной деятельности на вновь созданные юридические лица ООО "ФригоСтар", ИНН 7706428697, ООО "Антей Трейд", ИНН 5040144978. В результате данных действий общество не смогло в полном объеме погасить требования перед своими кредиторами.

Кроме того, суды, отклоняя доводы ответчиков о пропуске срока исковой давности, исходили из того, что в соответствии с пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Срок исковой давности по настоящему спору подлежит исчислению с 21.02.2018 (т.е. с даты возврата уполномоченному органу заявления о признании ООО "ФригоСтар" несостоятельным (банкротом)), и он не пропущен уполномоченным органом.

Суд кассационной инстанции считает, что, исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установили все существенные для дела обстоятельства, которым дали надлежащую правовую оценку и пришли к правильным выводам в обжалуемой части по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В порядке пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пунктом 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Если бы контролирующие должника лица не преследовали одну лишь цель - причинение существенного имущественного вреда публично-правовым интересам Российской Федерации в виде сокрытия выручки, вывода денежных средств, перевода финансово-хозяйственной деятельности на вновь созданные юридические лица, то вышеуказанные денежные средства могли и должны были быть направлены на надлежащее исполнение обществом своих денежных обязательств перед бюджетной системой Российской Федерацией.

При разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая п. 3 ст. 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, необходимым условием для возложения ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является доказанность факта, что именно действия названных лиц послужили причиной банкротства должника.

Применение всех изложенных норм допустимо при доказанности следующих обстоятельств: надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия; факта несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявлении должником о своей неспособности в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; наличием причинной связи между обязательными указаниями или действиями указанных лиц и фактом банкротства должника, поскольку они могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Возложение на них ответственности за бездействие исключается.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с пунктом 59 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

В соответствии с пунктом 3 статьи 61.14 Закона о банкротстве, правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 Закона о банкротстве, после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, обладают кредиторы по текущим обязательствам, кредиторы, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов, и кредиторы, чьи требования были признаны обоснованными, но подлежащими погашению после требований, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявитель по делу о банкротстве в случае прекращения производства по делу о банкротстве по указанному ранее основанию до введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, либо уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом.

Так, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

В соответствии с пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Опровержения названных установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств в материалах дела отсутствуют, в связи с чем суд кассационной инстанции считает, что выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства.

Таким образом, суд кассационной инстанции не установил оснований для изменения или отмены определения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции, предусмотренных в части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку данные доводы основаны на неверном толковании норм права, с учетом установленных судами фактических обстоятельств дела. Кроме того, указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда апелляционной инстанции и были им обоснованно отклонены. Доводы заявителя кассационной жалобы направлены на несогласие с выводами судов и связаны с переоценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статей 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, представляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципа состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы по заявленным в ней доводам не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2021 по делу N А40-260098/19 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Л. Зенькова

Судьи

Н.Я. Мысак Ю.Е. Холодкова