Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2021 г. N Ф05-9934/21 по делу N А40-224451/2020

г. Москва

20 мая 2021 г.

Дело N А40-224451/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен,

от ответчика: Харюшева Н.И., по доверенности от 15.08.2019 (онлайн),

рассмотрев 13 мая 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

ПАО "МегаФон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2020,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2021

по заявлению Управления Роскомнадзора по ЦФО

к ПАО "МегаФон"

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 03.11.2020 N АП77/15/2576,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу (далее - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к административной ответственности ПАО "МегаФон" (далее - ответчик, общество) по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2021 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

В кассационной жалобе ПАО "МегаФон", просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права, производство по делу об административном правонарушении прекратить.

По доводам жалобы, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения; при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, выраженное в рассмотрении заявления в отсутствии надлежащим образом извещенного ответчика.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Представитель ответчика участвовал в судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (судебные онлайн-заседания), поддержал доводы и требования своей кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ, в отсутствие представителя Управления, извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу на основании Положения об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу, утвержденного Приказом Роскомнадзора от 25.01.2016 N 38, было рассмотрено обращение гражданина Зинченко Л.А. с жалобой на действия оператора связи ПАО "МегаФон" при оказании услуг связи по номеру +7 (964)503-7645.

По результатам проверки, выполненной на основании данного обращения, управление пришло к выводу о несоблюдении обществом требований Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила), Закона "О связи" и пункта 5 условий лицензионных требований лицензии, в связи с чем составило в отношении общества протокол об административном правонарушении от 03.11.2020 и обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Принимая решение о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, пришли к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вменяемого административного правонарушения.

Проверив требования КоАП РФ к порядку и сроку давности привлечения к административной ответственности, суды признали их соблюденными.

Суд кассационной инстанции, изучив доводы заявителя кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке статей 284, 286 АПК РФ не находит оснований для их отмены.

Податель кассационной жалобы указал, что судом нарушен срок, предусмотренный частью 1 статьи 121 АПК РФ, то есть ответчик не был извещен о месте и времени судебного заседания за 15 дней.

Кассационный суд отмечает, что ответчик был уведомлен о месте и времени слушания дела, имел возможность направить представителя для участия в судебном заседании, однако он этого не сделал.

Кассационный суд полагает, что при назначении судебного заседания по делу суд учел особенности рассмотрения настоящего дела, которые заключаются в том, что рассматривалось заявление о привлечении к административной ответственности. Законом установлены сокращенные сроки рассмотрения данной категории дел (ч. 1 ст. 205 АПК РФ). Имеется также ограничение по сроку давности привлечения к административной ответственности (ч. 1 ст. 4.5. КоАП РФ).

В кассационной жалобе заявитель указал, что в действиях ПАО "Мегафон" отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 14.1. КоАП РФ.

Кассационный суд не может согласиться с этим доводом.

Судами установлено, что 29.09.2020 на абонентский номер Заявителя +7 (964)503-7645 ПАО "Мегафон" была подключена платная подписка vsewap.ru. В детализации оказанных услуг оператором связи ПАО "Мегафон" указано: "Согл-е об оказании услуги (АОС)" 29.08.2020 (11:54:59), однако никакой информации о том, как именно это согласие было получено, оператором не представлено. Из ответа оператора связи ПАО "МегаФон" на запрос Управления Роскомнадзора по Центральному федеральному округу следует, что 10.10.2019 г. между ПАО "МегаФон" и Зинченко Л.А. заключен договор N GF0113947013 об оказании услуг связи и абоненту выделен в пользование абонентский номер +7 (964)503-7645. По данным информационно-биллинговой системы ПАО "МегаФон" 29.08.2020 г. в 11:55 была произведена активация подписки Мобильные подписки vsewap.ru.

Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее -Закон "О связи") и Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342.

Согласно п. 24 Правил 1342, оператор связи обязан оказывать абоненту услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором. Согласно п. 27 Правил 1342, оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-трттекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

На основании п. 47 Правил 1342, изменение договора осуществляется в письменной форме или путем совершения конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором. На основании п. 28 Правил 1342 все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 2 Закона "О связи" идентификация абонента оператором связи осуществляется с помощью идентификационного модуля -электронного носителя информации (SIM-карты), установленного в пользовательском оборудовании.В соответствии с ч. 5 ст. 44 Закона "О связи", оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, в соответствии с требованиями указанных выше положений Закона "О связи" и Правил 1342, к действиям, однозначно идентифицирующим абонента и позволяющим достоверно установить его волеизъявление на получение контентных услуг, которые можно отнести к конклюдентным действиям, изменяющим договор в части состава оказываемых услуг телефонной связи, относятся инициативные действия, совершенные на абонентском устройстве с установленной в нем и прошедшей идентификацию в сети оператора SIM-картой, зафиксированные сертифицированным оборудованием оператора связи, используемым для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Согласно ч. 5 ст. 54 Закона "О связи" не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 2 ст. 54 Закона "О связи", основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Основания для выставления счета абоненту регулируются п. 38 Правил 1342 (основанием для выставления счета абоненту за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи).

Учет объема оказанных услуг связи оператором связи производится автоматизированной системой расчетов (АСР), сертифицированной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно п. 5 ст. 44 Закона "О связи" до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно п. 8 Приказа Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 N 73 "Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов" информация, формируемая автоматизированной системой расчетов, не является противоречивой.

Согласно пп. "г" п. 24 Правил 1342 оператор связи обязан по требованию абонента или пользователя предоставлять дополнительную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи. Согласно пп. "г" п. 26 Правил 1342 абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров.

Суды установили, что в детализации, предоставленной абонентом, являющейся выпиской из показаний оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи, не зафиксированы инициативные действия абонента (USSD-команда, набор номера телефона контент-провайдера, исходящее SMS-сообщение, направленное на номер контент-провайдера), совершенные на абонентском устройстве с абонентским номером +7 (964)503-7645, которые достоверно свидетельствовали бы о согласии абонента на получение контентных услуг. Также отсутствуют данные о предоставлении информации об оказанных контентных услугах. В детализации за 29.08.2020 г. отсутствуют какие-либо записи о подключении контентных услуг. В 11:54:59 29.08.2020 в детализации отображено "Согласие об оказании услуги (АОС)" без списания денежных средств на отсутствующий номер, в 11:55:00 29.08.2020 в детализации отображено "vsewap.ru" на номер MegafoN Pro со списанием денежных средств в размере 35 руб. Также в 11:55:01 и 11:55:52 отображены 4 входящих SMS-сообщения. Из ответа ПАО "МегаФон" следует, что "29.08.2020 г. в 11:55 была произведена активация подписки Мобильные подписки vsewap.ru." в детализации активация подписки или подключения подписки за 29.08.2020 как таковое отсутствует. В детализации, предоставленной абонентом, являющейся выпиской из показаний оборудования учета объема оказанных услуг подвижной связи, не зафиксированы инициативные действия абонента (USSD-команда, набор номера телефона контент-провайдера, исходящее SMS-сообщение, направленное на номер контент-провайдера). Также отсутствует информация о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг до списания денежных средств - подключения подписки.

Суды пришли к выводу о том, что ПАО "МегаФон" не смог предоставить Управлению Роскомнадзора по Центральному федеральному округу объективных доказательств совершения абонентом действий, достоверно свидетельствующих о согласии абонента на получение контентных услуг, в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 44 Закона "О связи". Оператор связи ПАО "МегаФон", в нарушение требований ч. 5 ст. 54 Закона "О связи", списал с лицевого счета абонента плату за контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом. Оказав контентные услуги с нарушением требований Правил 1342 и Закона "О связи", оператор связи ПАО "МегаФон" нарушил п. 5 требований осуществления деятельности Лицензии.

Суды пришли к выводу о том, что ПАО "МегаФон" не были приняты меры по соблюдению требований, предусмотренных Правил 1342 и Закона "О связи", оператор связи ПАО "МегаФон" нарушил п. 5 требований осуществления деятельности Лицензии.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов сторон спора, и правильном применении положений АПК РФ, КоАП РФ, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правил.

Иное толкование заявителем норм материального и процессуального права, а равно иная оценка представленных в материалы дела документов не является предусмотренным положениями статьи 288 АПК РФ основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2021 по делу N А40-224451/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Гречишкин

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов