Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 июня 2021 г. N Ф05-7724/21 по делу N А40-129205/2020

город Москва

15 июня 2021 г.

Дело N А40-129205/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дзюбы Д.И.,

судей Стрельникова А.И., Тутубалиной Л.А.,

при участии в заседании:

от истца: Вишневский С.В., исп. директор, реш. N 2 от 10.06.2020

от ответчиков: АО "Сбербанк-АСТ" - Суворина Д.В. по дов. N 247-21 от 13.01.2021

МКУ "УАГ" УГО - не явка

от третьего лица: Демидкина Н.С. по дов. N МСК/14647/21 от 01.03.2021,

рассмотрев 07 июня 2021 года в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" кассационную жалобу ООО "ПИК"

на решение от 20 ноября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 12 февраля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

в деле по иску ООО "ПИК"

к АО "Сбербанк-АСТ", МКУ "УАГ" УГО

третье лицо: Федеральная антимонопольная служба,

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ: Общество с ограниченной ответственностью "Проектно-исследовательская компания" (далее - ООО "ПИК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Сбербанк-Автоматизированная система торгов" (далее - АО "Сбербанк-АСТ", ответчик 1), Муниципальному казенному учреждению "Управление архитектуры и градостроительства" Углегорского городского округа (далее - МКУ "УАГ" УГО, ответчик 2) о взыскании солидарно упущенной выгоды в размере 6 300 000 руб., комиссии за оформление банковской гарантии в размере 503 127 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС России, третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2021, заявленные требования удовлетворены частично. С МКУ "УАГ" УГО в пользу ООО "ПИК" взысканы убытки в размере 503 127 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Также судом первой инстанции разрешен вопрос распределения расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ПИК" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление судов в части отказа в удовлетворении заявленных требований, направить в указанной части дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель жалобы считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, указывает на нарушение судами норм материального и процессуального права.

Представленный АО "Сбербанк-АСТ" отзыв на кассационную жалобу судебной коллегией приобщен к материалам дела, как поданный с соблюдением требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ООО "ПИК" в суд кассационной инстанции поступило заявление об участии в онлайн-заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которое судом было удовлетворено.

Информация о проведении судебного заседания с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) размещена в "Картотеке арбитражных дел" в сети Интернет.

Представитель истца в заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель ответчика 1 возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов; представитель третьего лица поддержал доводы и позицию ответчика 1.

В судебное заседание суда кассационной инстанции ответчик 2 не явился, заявлений об участии в онлайн-заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) не направлял, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, информация о процессе своевременно размещена в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, между ООО "Северо-западная инжиниринговая компания" (далее - ООО "СЗИК", подрядчик, цедент) и ООО "ПИК" (цессионарий, истец) был заключен договор уступки прав требования (цессии) от 14.07.2020 N 1 (далее - договор цессии), согласно условиям которого цессионарий принял право требования в полном объеме по всем понесенным цедентом расходам, в том числе компенсации стоимости банковской гарантии, а также упущенной выгоде и всем иным требованиям в рамках закупки N 0161300003219000161 от не заключения государственного контракта по результатам победы в указанной закупке, проведенной МКУ "УАГ" УГО (заказчик, ответчик 2). Также Цедент уступил, а цессионарий принял право требования по всем понесенным расходам к иным организациям, по вине которых цедент понес убытки в рамках указанной закупки, в том числе к ФАС России (третье лицо) и АО "Сбербанк-АСТ" (ответчик 1).

Истцом указано на то, что 30.05.2019 заказчиком был размещен протокол подведения итогов открытого конкурса закупки N 0161300003219000161 в электронной форме от 30.05.2019 N ППИ2, согласно которому по окончании срока подачи заявок подана только одна заявка от ООО "СЗИК" и данная заявка соответствует установленным требованиям.

11.06.2019 заказчик, рассмотрев протокол разногласий подрядчика к проекту контракта, планируемого к заключению, и согласившись с замечаниями, разместил на электронной площадке доработанный проект контракта.

Впоследствии 14.06.2019 была размещена информация о поступившей в ФАС России жалобе N 201900100161004277 по спорной закупке от имени ООО "ИК НИИ КВОВ", в связи с чем было приостановлено определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта.

ФАС России 17.06.2019 по результатам рассмотрения указанной жалобы было принято решение о признании ее необоснованной, в связи с этим приостановка определения поставщика была отменена.

ООО "СЗИК" 17.06.2019 была уплачена комиссия в размере 503 127 руб. за предоставление банковской гарантии на сумму 6 488 519 руб., обеспечивающей исполнение обязательств по планируемому к заключению контракту, указанная банковская гарантия была выпущена и размещена в реестре банковских гарантий 18.06.2019.

Кроме того, 17.06.2019 ООО "СЗИК" было направлено письмо-уведомление N 243/2019 в адрес МКУ "УАГ" УГО с просьбой продлить срок подписания контракта с победителем конкурса.

Также истцом указано на то, что ООО "СЗИК" намеревалось заключить контракт по результатам проведения закупки N 0161300003219000161, а также на то, что документ, подтверждающий предоставление обеспечения контракта, был своевременно подготовлен и загружен подрядчиком на электронную площадку. Однако, 18.06.2019 на сайте электронной площадки была размещена информация о том, что ООО "СЗИК" уклонилось от заключения контракта.

24.06.2019 ФАС России, по итогам рассмотрения жалобы ООО "СЗИК", принято решение по делу N 19/44/105/1692, которым признана жалоба необоснованной.

Вместе с тем, решением Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2019 по делу N А40-175890/2019 в удовлетворении заявления ООО "СЗИК" на решение ФАС России от 24.06.2019 N 19/44/105/1692 было отказано.

Между тем, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 23.12.2019 по делу N А40-175890/2019 было отменено, а решение ФАС России от 24.06.2019 N 19/44/105/1692 признано недействительным. Апелляционный суд обязал ФАС России устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "СЗИК".

Как установлено судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела N А40-175890/2019, с учетом оспаривания ООО "ИК НИИ КВОВ" действий МКУ "УАГ" УГО, а также сроков рассмотрения его жалобы ФАС России, срок направления заказчику подписанного контракта, первоначально истекающий 17.06.2019, в соответствии с частью 7 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) продлевался на указанный период и истекал 20.06.2019.

Истец указывает на то, что ввиду неправомерного признания ООО "СЗИК" уклонившимся от заключения контракта, невозможности заключения контракта, указанное общество было лишено права заключить и исполнить данный контракт, вследствие чего оно лишилось дохода, который должно было получить, если бы его права не были нарушены, в связи с чем просит взыскать упущенную выгоду в размере 6 300 000 руб., а также комиссию за оформление банковской гарантии в размере 503 127 руб.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Под убытками согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В предмет доказывания требования о взыскании убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факта нарушения права истца; вины ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственной связи между нарушением права и причиненными убытками. Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Как установлено пунктом 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации, право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты (пункт 1 статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дела судами обеих инстанций указано на то, что из расчета истца упущенной ООО "СЗИК" выгоды неясно, какие налоги и сборы включены в состав заработной платы, учтены ли взносы на обязательное пенсионное страхование, взносы на обязательное медицинское страхование, взносы на обязательное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, суммы, указанные в качестве заработной платы, не подтверждаются трудовыми договорами, в связи с отсутствием в трудовых договорах данной информации.

При этом коммерческие предложения не являются документами, подтверждающими стоимость инженерных изысканий, а содержат только информационные сведения, коммерческое предложение сторонней организации, не являются достоверным свидетельством того, что при заключении договора с данной организацией, истец получил бы соответствующую прибыль. Указанное подтверждаются сложившейся судебной практикой.

Кроме того, судами правомерно указано на то, что представленные в дело документы, по утверждению истца подтверждающие наличие техники и материалов у подрядчика, достаточных для выполнения, не являются подтверждением расходов последнего для целей расчета упущенной выгоды в порядке гражданского законодательства, поскольку в настоящем случае ООО "СЗИК" не понесло расходы на приобретение техники и материалов, данное оборудование было приобретено согласно приложенным истцом документам до даты объявления закупки. Наличие финансовых резервов также не является обстоятельством, необходимым для оценки расчета упущенной выгоды, так как не связано с фактом несения расходов.

Также судами указано на то, что в расчете упущенной выгоды отсутствуют расходы на исполнение налоговых обязательств в соответствии с действующим законодательством.

Истцом в расчете упущенной выгоды указано на то, что также существуют непредвиденные расходы в размере 170 000 руб., командировочные расходы в размере 470 000 руб., расходы на печать документации в размере 250 000 руб., однако он не предоставил документального подтверждения относительно необходимости такого объема расходов и обоснования их размера.

Как правомерно указано судами, истец ссылается на невозможность получения дохода подрядчиком от исполнения государственного контракта в связи с заключением контракта ответчиком 2 с другим исполнителем, однако подрядчик не предпринял действий по уменьшению убытков путем участия в повторной электронной процедуре. При этом, между ООО "СЗИК" и АО "Сбербанк - АСТ" правоотношения возникли в силу Закона N 44-ФЗ и не носят договорного (обязательственного) характера.

Таким образом, именно у заказчика в соответствии с действующим законодательством о контрактной системе существуют полномочия по признанию участника уклонившимся от заключения контракта.

Между тем, для взыскания в солидарном порядке обязательства должников должны иметь одинаковое основание, а в данном случае единые основания возникновения прав и обязанностей у АО "Сбербанк-АСТ" и заказчика отсутствуют, в связи с этим АО "Сбербанк-АСТ" является ненадлежащим ответчиком по делу.

Тем не менее, суды пришли к правомерному выводу о том, что за предоставление банковской гарантии подрядчиком платежным поручением от 17.06.2019 N 137 была оплачена комиссия в размере 503 127 руб., учитывая то обстоятельство, что данные расходы понесены в обеспечение заявки на право заключения контракта, в отсутствие виновных действий последнего и заключения самого контракта, на ответчика 2 возлагается обязанность возместить указанные убытки.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суды пришли к правомерному выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения иска в части взыскания убытков за оформление банковской гарантии в полном объеме, так как истцом в подтверждение указанного требования были представлены исчерпывающие доказательства, которые ответчиком 2 опровергнуты надлежащим образом не были.

Вопреки доводам истца о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, судом апелляционной инстанции правомерно указано на то, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. При этом участник процесса, который ходатайствует об отложении судебного разбирательства, должен обосновать наличие обстоятельств, которые, по его мнению, препятствуют правильному и своевременному рассмотрению арбитражного спора и принятию законного и обоснованного судебного акта.

В связи с этим, не усмотрев наличия обстоятельств, препятствующих правильному и своевременному рассмотрению настоящего дела, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

В связи с изложенным, суд кассационной инстанции считает частичное удовлетворение заявленных требований по вышеуказанным мотивам соответствующим требованиям закона, имеющимся в деле доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, установленным судами с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы кассационных жалоб о неправильном применении судами норм материального и процессуального оправа подлежат отклонению, как основанные на неверном их толковании и понимании заявителями.

По существу доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения апелляционного суда и направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены обжалуемых судебных актов судом кассационной инстанции.

Другая оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2021 года по делу N А40-129205/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Дзюба

Судьи

А.И. Стрельников Л.А. Тутубалина