Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 июня 2021 г. N Ф05-13543/21 по делу N А40-181149/2020

город Москва

23 июня 2021 г.

Дело N А40-181149/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Мусатова О.Ю., доверенность от 09.06.2021;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А., доверенность от 15.02.2021;

от третьего лица: Кондрашова К.Ю., доверенность от 25.01.2021;

рассмотрев 16 июня 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ГБОУ ШКОЛА N 1391

на решение от 29 декабря 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 24 марта 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-181149/20

по заявлению ГБОУ ШКОЛА N 1391

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Юрловский дворик",

УСТАНОВИЛ:

ГБОУ ШКОЛА N 1391 (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения от 27.07.2020 по делу N 077/10/19-12102/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Юрловский дворик" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ГБОУ ШКОЛА N 1391 обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 30.12.2019 между учреждением и обществом заключен гражданско-правовой договор N 1391-20 технического обслуживания (далее - ТО) бюджетного учреждения на оказание услуг по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций для нужд образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования и науки города Москвы (среди СМП и СОНО) (далее - контракт).

Срок исполнения обязательств по контракту - с 01.05.2020 по 31.08.2020.

Учреждение решением от 23.06.2020 N 334-КС/20 в одностороннем порядке отказалось от исполнения гражданско-правового договора от 30.12.2019 N 1391-20 ТО бюджетного учреждения, в ответ на которое общество 03.07.2020 направило учреждению возражения.

Учреждение решение об одностороннем расторжении контракта не отозвало.

Комиссией антимонопольного органа рассмотрено дело N 077/10/19-12102/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта учреждением.

Решением от 27.07.2020 по делу N 077/10/19-12102/2020 антимонопольный орган решил не включать сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, учреждение обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды обоснованно отказали учреждению в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе, расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу действующего законодательства включение лица в реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

Судами также установлено, что с 06.07.2020 учреждение перестало впускать сотрудников общества на обслуживаемые объекты.

Односторонний отказ учреждение обосновывало наличием направленных в адрес общества претензий и не устранением обществом указанных в них замечаний.

Фактически за 23 дня июня 2020 года учреждение составило и направило обществу 10 претензионных актов по трем из двенадцати обслуживаемых обществом адресам. Эти 10 претензионных актов сведены в 4 претензии с наложением на общество штрафных санкций, требования по которым дублируют друг друга. При этом, перечисляя их в решении о расторжении, в число претензий учреждение включило письмо от 17.06.2020 N 305-КС/20, которое является не претензией, а вызовом представителя общества на объект учреждения.

На все претензии, мотивированные отказы и запросы учреждения на разъяснения по оказанным услугам обществом направлены мотивированные возражения, исчерпывающие ответы и пояснения в установленный контрактом срок.

Согласно доводам учреждения, общество не выявило и не устранило следующие недостатки:

- наличие перегоревших ламп и их замена, замена стартеров светильников (претензионные акты по двум адресам N N 304, 327, 303, 328-КС/20);

- отсутствие заземления светильников (отсутствие присоединения корпусов части светильников к системе уравнивания) (претензионные акты по двум адресам N N 304, 327, 303, 328-КС/20);

- невыявление электрических контактов со следами коррозии (претензионные акты по двум адресам N N 301, 302-КС/20);

- невыполнение испытаний средств индивидуальной защиты (далее - СИЗ) с истекшим сроком испытаний (претензионный акт по одному адресу N 302-КС/20);

- невыявление течи из крана холодного водоснабжения по адресу: пос. Киевский, 7А ШОП1 (претензионный акт по одному адресу N 292-КС/20);

- невыявление попадания воды в щит ЩРК при серьезной протечке кровли в ходе интенсивных осадков (пролило два этажа) в здании по адресу: д. Яковлевское, 11А (претензионные акты по одному адресу N N 294, 300,317-КС/20);

- непредоставление письменного уведомления о факте завершения оказания услуг за отчетный период, отчета об оказании услуг по форме, согласованной с учреждением до начала оказания услуг с приложением комплекта отчетной документации (журнала технических осмотров (отдельно на каждую систему), журнал инструктажей по охране труда и технике безопасности, журнал выдачи нарядов и распоряжений) (претензия N 297-КС/20 и мотивированный отказ N 326-КС/20).

Между тем, общество многократно письменно просило учреждение (от 08.04.2020 исх. N 66/04, от 21.04.2020 исх. N 68/04, от 13.05.2020 исх. N 153/05, от 21.05.2020 исх. N 157/05, от 09.06.2020 исх. N 175/06) обеспечить доступ ко всем помещениям (открыть кабинеты, подвал, чердак для обслуживания), инженерным системам и оборудованию, назначить ответственных лиц по контракту на каждом объекте учреждения, уполномоченных обеспечивать доступ к помещениям (ответственных за помещения) и оперативно принимать решения по ходу оказания услуг, освидетельствовать работы/услуги, предоставить доступ к необходимой для выполнения работ технической документации.

Учреждение требования общества не исполнило (от 14.05.2020 исх. N 271-КС/20, от 01.02.2020 исх. N 288-КС/20), доступ к технической документации, помещениям и инженерным системам не обеспечен.

Несмотря на препятствия со стороны учреждения, общество производило осмотры всех доступных и открытых на момент посещений помещений, инженерных систем и оборудования ежедневно и надлежащим образом. В результате осмотров при наличии доступа обществом выявлены и внесены в дефектные акты в качестве необходимых мероприятий по ремонту и устранению неисправностей в соответствии с пунктом 2.15 технического задания, следующие недостатки:

- наличие перегоревших ламп и стартеров светильников;

- неработающие светильники, отсутствие плафонов на некоторых;

- отсутствие заземления светильников;

- наличие СИЗ с истекшим сроком испытаний;

- наличие электрических контактов со следами коррозии, морально устаревшее оборудование части электрощитовых, отсутствие вентиляции в электрощитовых, повышенная влажность;

- наличие неактуализированных схем в электрощитах (не утвержденные ответственным за электрохозяйство учреждения, без печати, без даты обновления, что является грубейшим нарушением правил эксплуатации электроустановок, технической документации, используемой в работе, являться не могут ввиду своей неподтвержденной достоверности);

- наличие подведения нескольких проводов под один контакт, отсутствие маркировки и бирок в электрощитах;

- отсутствие электропитания на вытяжных вентиляторах, износ системы вентиляции 70-80 %, с выполнением фотофиксации выявленных недостатков по всем адресам учреждения.

На заседании Комиссии антимонопольного органа копии дефектных актов приобщены в материалы дела, а представители учреждения подтвердили факт их составления обществом и отказа учреждения от приема и подписания данных актов.

Информация о выявленных обществом на объектах недостатках доведена до сведения антимонопольного органа письмами (от 19.06.2020 исх. N 186/06, от 03.07.2020 исх. N 193/07, от 07.07.2020 исх. N 198/07), дефектные акты за май и июнь, а также акты выполненных работ по заявкам за май направлены в качестве приложений.

На все заявки, поступающие от учреждения, включая замену перегоревших ламп (не предусмотренную условиями технического задания и контракта), сотрудники общества прибывали в срок, установленный контрактом. В случаях присутствия представителя учреждения и/или предоставления материалов, общество выполняло работы в полном объеме, в том числе, не предусмотренные контрактом. Для фиксирования факта выполнения работ общество составляло акт выполненных работ, однако представители учреждения от подписания актов отказывались.

В случаях отсутствия представителей учреждения, отсутствия материалов, доступа в закрытые помещения, непредставления точной информации по устранению неисправности, исполнитель выполнить работу не имел возможности по вине учреждения.

При осмотрах на объектах общество выявило отсутствие заземления светильников и внесло это нарушение в дефектные акты. Однако устранение данного нарушения - безопасное и качественное выполнение электротехнических работ - невозможно без наличия соответствующего раздела проектной исполнительной документации, предоставить которую учреждение отказалось, несмотря на многократные запросы общества о ее предоставлении либо обеспечении доступа к ней.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что общество не имело возможности устранить данную неисправность по вине учреждения. Суды указали, что мотивированные возражения общества по данным претензионным требованиям подробно изложены в письме (от 03.07.2020 исх. N 193-07) с приложением составленных дефектных актов.

Судами установлено, что в целях исполнения предусмотренных пунктом 2.9 технического задания обязательств по техническому обслуживанию объектов в круглосуточном режиме, общество использует в работе диспетчерской службы специализированную лицензионную программу для ЭВМ "Информационная система и мобильное приложение для организаций сферы ЖКХ "ЕЖИК", фиксирующую все поступающие звонки на телефон диспетчерской (даже пропущенные), время поступления заявки, ФИО и должность лица, подающего заявку, суть проблемы, адрес, дату и результат выполнения, материалы фото-фиксации. Заявке присваивается индивидуальных номер. По указанному в претензионном акте (N 292-КС/20) учреждения адресу (пос. Киевский, 7А, ШОП 1) в указанные даты 03.06.2020 и 04.06.2020 никаких заявок в диспетчерскую службу общества от учреждения не поступало.

Кроме того, 06.06.2020 произведена замена шарового крана и гибкой подводки по указанному адресу по заявке от 05.06.2020 N 1711.

Таким образом, суды установили, что факты, изложенные в претензионном акте от 05.06.2020 N 292, не соответствуют действительности.

Также суды отметили, что требования по претензии (N 320-КС/20, претензионные акты от 05.06.2020 N 294-КС/20, от 10.06.2020 N 300-КС/20, от 17.06.2020 N 317-КС/20) о попадании воды в щит ЩРК при серьезной протечке кровли здания в ходе интенсивных осадков (пролило два этажа) по адресу: дер. Яковлевское, 11А, ДОП 3, являются необоснованными.

Суды установили, что залив дождевыми осадками пищеблока по данному адресу ежедневными обходами в рамках контракта выявить, локализовать и принять меры безопасности не представлялось возможным в силу отсутствия доступа в помещение пищеблока (закрыты помещения) и отсутствия технической и исполнительной документации, указывающей месторасположение щита ЩРК, а также отсутствие ответственных лиц со стороны учреждения.

Суды установили, что на материалах фотофиксации, приложенных к претензии и к претензионному акту N 317-КС/20, зафиксирован совершенно другой, морально устаревший щит. В действительности щит ЩРК, расположенный по указанному адресу, морально неустаревший, следы коррозии и залива осадками отсутствуют; ущерб заливом помещения (протечкой кровли) оборудованию не нанесен, состояние электрощита рабочее. Мусор, находившийся в щите (убран обществом) - строительного происхождения, к последствиям залива отношения не имеет, что видно из материалов фото-фиксации, сделанной обществом до и после очистки щита (приобщены к делу антимонопольного органа). Наличие подводящих коробов и кабелей сверху к электрическому щиту техническими нормами допускается и не является нарушением. Общество в возражениях на претензию письмом от 19.06.2020 N 186/06 подтвердило свою готовность произвести работы по пожеланию учреждения (завезти кабели снизу) по отдельному договору.

В данном случае, как отметили суды, ситуация со щитом аварийной не является, аварийным является состояние кровли, однако обслуживание кровли в рамки данного контракта не входит.

Также суды указали, что претензионные требования учреждения о проведении очистки клемм и соединений в электрощитах от коррозии несостоятельны, так как регламентный срок/частота проведения данных работ в соответствии с пунктом 3.10.1 технического задания - 1 раз в год, а контракт заключен на 4 месяца. Дата последнего проведения вышеуказанных работ обществу учреждением не сообщена. Общество планировало провести работы по очистке клемм и соединений в электрощитах при следующем плановом ТО, о чем уведомило учреждение в письме от 19.06.2020 N 186/06. Работы по протяжке контактов произведены обществом в июне 2020 года.

Также судами установлено, что наличие СИЗ в электрощитовых учреждения с истекшим сроком испытаний (испытания должны были проводиться предыдущей подрядной организацией) выявлено обществом и зафиксировано в дефектных актах первичных осмотров.

В отсутствие у учреждения журнала учета СИЗ общество просило учреждение собрать и передать по акту приема-передачи все имеющиеся у него СИЗ обществу для возможности их идентификации и дальнейшей передачи в электро-лабораторию для проведения необходимых испытаний. Обществу СИЗ учреждением не переданы.

Требования к отчету по форме, согласованной с учреждением до начала оказания услуг, приложение к нему комплекта отчетной документации, обоснованно признаны судами чрезмерно завышенными и заведомо невыполнимыми.

Суды указали, что для составления отчета об оказании услуг по форме, согласованной с учреждением до начала оказания услуг, общество получило рекомендации от учреждения письмом N 364-КС/20. Учреждение рекомендует такой отчет составлять по каждому объекту отдельно (у учреждения их 12 штук), разбить на разделы по инженерным системам (всего 5), указать по каждому такому разделу следующее:

- дату и время выполнения работ или обследований (со своей стороны, для фиксирования выполнения работ общество составляло акты выполненных работ, в подписи которых учреждение отказало, а кроме того, делало записи в журналах о регламентных работах);

- дату выдаваемых учреждению рекомендаций (обществом составлены дефектные акты, в подписи актов учреждение отказало);

- подробнейшим образом описать обслуживаемое оборудование (наименование, тип, марку, место установки);

- перечень конкретных видов проводимых работ по ремонту или обслуживанию, обследованию в сметных единицах (все это при полном отсутствии какой-либо технической документации на инженерные системы у самого учреждения и доступа к ней у обществ);

- перечень и количество использованных материалов при каждом случае ремонта или обслуживания;

- заключение о соответствии отремонтированного оборудования техническим регламентам.

Вся вышеперечисленная информация должна подтверждаться подписью лиц со стороны учреждения, освидетельствовавших выполнение работ, которые так и не назначены учреждением.

Между тем, судами установлено, что на многократные запросы к учреждению о назначении ответственных лиц по исполнению контракта со стороны учреждения общество получало в этом отказ учреждения, хотя это совершенно обычная практика.

Ни один дефектный акт, акт выполненных работ представителем учреждения не подписан.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что при таких заведомо невыполнимых требованиях учреждения у общества не имелось возможности выполнить обязанность по составлению и предоставлению отчета учреждению.

Суды указали, что к вышеуказанному отчету ежемесячно должны прилагаться оригиналы журналов технических осмотров (отдельно на каждую систему), журнал инструктажей по технике безопасности и охране труда, журнал нарядов и распоряжений.

Однако оригиналы журналов технических осмотров необходимы учреждению ежедневно, так как при проведении ежедневных осмотров в них ставится отметка о проведении и результате такого осмотра.

В то же время, судами установлено, что в соответствии с пунктом 4.2 контракта учреждение рассматривает результаты оказанных услуг и принимает или не принимает их в течение 15 рабочих дней после получения от общества отчетной документации за предыдущий период (акт об оказании услуг, счет на оплату, вышеуказанный отчет и все журналы).

Журнал инструктажа по охране труда и технике безопасности является одним из обязательных журналов в организации.

Согласно положениям ГОСТ 12.0.004-2015. "Межгосударственный стандарт. Система стандартов безопасности труда. Организация обучения безопасности труда. Общие положения", введенного в действие приказом Росстандарта от 09.06.2016 N 600-ст), (взамен ГОСТ 12.0.004-90), журнал рекомендованной формы должен быть пронумерован, прошнурован, подписан лицом, ответственным за его ведение, и скреплен печатью организации.

Суды установили, что все вышеуказанные требования обществом выполняются, инструктажи сотрудников проводятся своевременно, журнал ведется и хранится в службе охраны труда общества и не может быть передан учреждению или третьим лицам. В случае необходимости могут быть предоставлены заверенные копии или необходимые выписки из вышеуказанного журнала.

На основании части VIII Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок, утвержденных приказом Минтруда России от 15.12.2020 N 903н, работы в порядке текущей эксплуатации, включенные в перечень работ, являются постоянно разрешенными, на которые не требуется оформление каких-либо дополнительных указаний, распоряжений, проведения целевого инструктажа.

Суды указали, что на основании вышеизложенного журнал нарядов-распоряжений обществом не предоставляется, поэтому выполнить указанные требования контракта и учреждения обществу не представлялось возможным.

Между тем, как обоснованно отметили суды, ответ на мотивированный отказ учреждения (от 19.06.2020 N 326-КС/20) и запрос на разъяснения по результатам оказанных услуг обществом представлены учреждению с соблюдением регламентных сроков (пункт 4.4 контракта) и срока, указанного в самом запросе учреждения, в течение 10 рабочих дней (от 07.07.2020 исх. N 198/07).

Учитывая указанные фактические обстоятельства, суды правомерно заключили, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что все действия общества были направлены на исполнение обязательств по контракту, в связи с чем в действиях общества отсутствует недобросовестное поведение, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта.

Суды обоснованно заключили, что у учреждения отсутствовали основания для отказа от исполнения гражданско-правового договора от 30.12.2019 N 1391-20 ТО бюджетного учреждения.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что решение антимонопольного органа от 27.07.2020 по делу N 077/10/19-12102/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы учреждения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2021 года по делу N А40-181149/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ГБОУ ШКОЛА N 1391 - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко