Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 июля 2021 г. N Ф05-12190/21 по делу N А41-35592/2020

г. Москва

2 июля 2021 г.

Дело N А41-35592/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Горшковой М.П.,

судей Дзюбы Д.И., Кочеткова А.А.,

при участии в заседании:

от истца - не явился, извещен

от ответчика - Радченко Т.С. дов. N 2 от 11.01.2021

рассмотрев 29 июня 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федерального государственного бюджетного учреждения "Центральное

жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны Российской

Федерации

на решение Арбитражного суда Московской области

от 09 декабря 2020 года,

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда

от 17 февраля 2021 года,

в деле по иску Закрытого акционерного общества "Водоканал"

к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Центральное

жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны Российской

Федерации

об обязании заключить государственный контракт,

по встречному иску о внесении изменений в государственный контракт,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Водоканал" (далее - ЗАО "Водоканал", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Центральное жилищно-коммунальное управление" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России, ответчик) об обязании ответчика заключить с истцом государственный контракт холодного водоснабжения и водоотведения N 555 от 31.01.2020 на следующих условиях, с распространением последних, на отношения сторон возникших с 01.01.2020:

1.1. В связи с тем, что изложенные условия пункта 21 государственного контракта не исполнимы абонентом в силу пропущенного срока, изложить пункт 21 государственного контракта в новой редакции: "В случае отсутствия у абонента приборов учета на момент заключения договора, абонент обязан установить приборы учета воды, сточных вод на границе эксплуатационной ответственности в течении 30 дней с момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда Московской области, в порядке определенном Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (ред. от 29.06.2017) "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" (пункт 21 договора).".

1.2. Акт о разграничении эксплуатационной ответственности (приложение N 5 к государственному контракту холодного водоснабжения и водоотведения N 555 от 31.01.2020), принять в редакции Организации ВКХ.

1.3. Схему N 1 разграничения эксплуатационной ответственности (балансовой принадлежности) по сетям водоснабжения между ЗАО "Водоканал" и ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России к акту о разграничении эксплуатационной ответственности (приложение N 5 к государственному контракту холодного водоснабжения и водоотведения N 555 от 31.01.2020), принять в редакции Организации ВКХ.

1.4. Схему N 2 разграничения эксплуатационной ответственности по сетям канализации между ЗАО "Водоканал" и ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России к акту о разграничении эксплуатационной ответственности (приложение N 5 к государственному контракту холодного водоснабжения и водоотведения N 555 от 31.01.2020) принять в редакции Организации ВКХ.

1.5. Изложить пункт 7 государственного контракта холодного водоснабжения и водоотведения N 555 от 31.01.2020 в следующей редакции: "Оплата по настоящему договору осуществляется абонентом по тарифам на питьевую воду (водоснабжение) и водоотведение, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов), на основании Распоряжения Комитете по ценам и тарифам МО N 416-Р от 20.12.2019. Общая сумма контракта составляет 2 944 808 (Два миллиона девятьсот сорок четыре тысячи восемьсот восемь) руб. 69 коп., согласно приложения N 2, в том числе НДС 20 %, согласно статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.".

ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России обратилось со встречным иском (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к ЗАО "Водоканал", в котором просило пункт 7 контракта изложить в следующей редакции:

"Оплата по настоящему договору осуществляется абонентом по тарифам на питьевую воду (водоснабжение) и водоотведение, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании цен (тариф), на основании Распоряжения Комитета по ценам и тарифам МО N 416-Р от 20.12.2019. Общая сумма Контракта составляет 2 944 865 (два миллиона девятьсот сорок четыре тысячи восемьсот шестьдесят пять) руб. 91 коп., в том числе НДС согласно статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации." ;

- приложение N 1 к контракту изложить в редакции ЖКС N1 филиала ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России (по ВКС);

- приложение N 2 к контракту изложить в редакции ЖКС N1 филиала ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России (по ВКС);

- приложение N 5 к контракту изложить в редакции ЖКС N1 филиала ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России (по ВКС).

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 декабря 2020 года первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 года решение от 09 декабря 2020 года оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, в связи с чем просит обжалуемые решение и постановление отменить.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Истцом представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором он не соглашается с доводами жалобы и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения. Отзыв приобщен судом к материалам дела с учетом заблаговременности направления отзыва в адрес ответчика.

Истец своих представителей в суд кассационной инстанции не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы по существу.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФГБУ "ЦЖКУ" Минобороны России (абонент/ответчик) направило (исх. N 370/У/8/1-1356/20 от 21.10.2019) в адрес ЗАО "Водоканал" (Организация ВКХ/истец) заявку на заключение государственного контракта холодного водоснабжения и водоотведения сроком действия с 01.01.2020 по 31.12.2019 на объекты, расположенные по адресу: Московская область, г.Клин, военный городок 36/2 (далее - заявка). Получено Организацией ВКХ 24.10.2019 (вх. N4050).

Письмом от 12.11.2019 (исх. N 1795) Организация ВКХ приостановила заявку на основании пунктов 16 и 17 постановления Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (ред. от 14.02.2020) "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", в связи с отсутствием документов, достаточных для заключения государственного контракта холодного водоснабжения и водоотведения.

Письмом от 20.11.2019 (исх. N 370/У/8/1-1898) абонент предоставил недостающие документы.

14.01.2020 (исх. N 41) Организация ВКХ направил абоненту проект контракта, который был получен адресатом 16.01.2020.

28.01.2020 (исх. N 370/У/8/1-321) абонент направил Организации ВКХ государственный контракт холодного водоснабжения и водоотведения N 555 (далее - Контракт N 555) с протоколом разногласий от б/д. Контракт N 555 и протокол разногласий от б/д получен Организацией ВКХ 31.01.2020 (вх. N 280).

Для устранения разногласий по контракту N 555 03.03.2020 (исх. N 487) Организация ВКХ направила в адрес абонента протокол урегулирования разногласий от 06.02.2020, который получен адресатом 03.03.2020.

30.03.2020 письмом (исх. N 370/У/8/1-1203) абонент направил по средствам электронной связи сети Интернет протокол согласования урегулирования разногласий к контракту N 555.

Поскольку сторонам не удалось согласовать условия государственного контракта холодного водоснабжения и водоотведения, стороны обратились с исковым заявлением и со встречным исковым заявлением в суд.

В соответствии с п.1 ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Договор водоснабжения и водоотведения, к которому применяются положения о договоре энергоснабжения, является публичным договором в силу пункта 1 статьи 426 ГК РФ, заключается коммерческой организацией, устанавливая ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда (ст. 445 ГК РФ).

В соответствии с п. 12 Постановления Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее также - Правила N 644) Абонент в течение 30 дней со дня поступления проектов договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения обязан подписать оба экземпляра каждого проекта договора и направить 1 экземпляр подписанного договора организации водопроводноканализационного хозяйства с приложением к такому договору документов, подтверждающих правомочия лица, действующего от имени абонента и подписавшего договор. Договор считается заключенным со дня получения организацией водопроводно-канализационного хозяйства (гарантирующей организацией) подписанного абонентом договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, если иное не установлено настоящими Правилами или соответствующим договором.

В случае представления абонентом в течение 30 дней после получения от организации водопроводно-канализационного хозяйства проектов договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения мотивированного отказа от подписания проекта договора (проектов договоров) в предложенной редакции с приложением предложения об изменении проекта договора (проектов договоров) организация водопроводно-канализационного хозяйства обязана в течение 10 рабочих дней рассмотреть указанные документы, принять меры к урегулированию разногласий и направить абоненту на подписание новый проект договора (проекты договоров).

Абонент подписывает проект договора (договоров) в течение 10 рабочих дней со дня его получения в 2 экземплярах и направляет 1 экземпляр подписанного Договора организации водопроводно-канализационного хозяйства. В случае если организация водопроводно-канализационного хозяйства не направит абоненту в течение 10 рабочих дней новый проект договора (проекты договоров), абонент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении организации водопроводно-канализационного хозяйства заключить договор (п.14 Постановления N 644).

Согласно п. 1, 2 ст. 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О водоснабжении и водоотведении" по договору горячего или холодного водоснабжения (далее также - договор водоснабжения) организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Отношения в сфере водоотведения регулируются Федеральным законом от 07.12.2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ). Частью 3 статьи 14 Закона N 416-ФЗ установлено, что договор водоотведения является публичным договором.

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится.

В соответствии с пунктом 4 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом. Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

В силу пункта 5 статьи 426 ГК РФ условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 названной статьи, ничтожны.

К договору водоснабжения применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации и не противоречит существу договора водоснабжения.

Согласно п. 1, 2 ст. 14 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О водоснабжении и водоотведении" по договору водоотведения организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные законодательством Российской Федерации, производить организации, осуществляющей водоотведение, оплату водоотведения.

К договору водоотведения применяются положения договора о возмездном оказании услуг, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации и не противоречит существу договора водоотведения.

Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (часть 1); порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (часть 2).

Исходя из положений п.5 ст.13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ (ред. от 01.04.2020) "О водоснабжении и водоотведении", ст.21 Постановления Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 (ред. от 14.02.2020) "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведении и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" существенным признается условие о порядке осуществления учета поданной холодной (питьевой и (или) технической) воды.

Согласно пп.5 п. 13 Государственного контракта, Абонент обязан установить приборы учета холодной воды и приборы учета сточных вод на границе эксплуатационной ответственности.

В случае отсутствия у абонента приборов учета на момент заключения договора, абонент обязан установить приборы учета воды, сточных вод на границе эксплуатационной ответственности в течении 30 дней с момента заключения настоящего договора, в порядке определенном Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (ред. от 29.06.2017) "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" (п.21 Государственного контракта). Границы эксплуатационной ответственности определены Приложением N 5 к Государственному контракту.

Судами установлено, что согласно подпункту 5 пункта 13 государственного контракта, абонент обязан установить приборы учета холодной воды и приборы учета сточных вод на границе эксплуатационной ответственности. В случае отсутствия у абонента приборов учета на момент заключения договора, абонент обязан установить приборы учета воды, сточных вод на границе эксплуатационной ответственности в течении 30 дней с момента заключения настоящего договора, в порядке определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" (пункт 21 государственного контракта).

Границы эксплуатационной ответственности определены приложением N 5 к государственному контракту.

Согласно пункту 1 технических условий N 2175 от 17.01.2018 (получены Ответчиком 17.05.2018) (далее - ТУ) в соответствии с требованиями Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "О водоснабжении и водоотведении" приборы учета необходимо установить на границе балансовой принадлежности водопроводных сетей и эксплуатационной ответственности абонента или ином месте в соответствии с договором.

В силу пункта 3.1.5 ТУ узел учета должен быть установлен в колодце на месте врезки в муниципальный водопровод, до точки развода системы водоснабжения для учета всего расхода воды, потребляемой абонентом.

Судами установлено, что документов подтверждающих невозможность установки приборов учета, ответчиком не представлено. При этом, 17.12.2019 сторонами комиссионно установлено, что установить приборы учета воды возможно, о чем составлен акт обследования системы водоснабжения объектов в/ч 04775 военного городка N 36/2 (Клин-5 МО) на предмет возможности установки приборов учета потребляемой холодной воды на границах разграничения (далее - Акт).

Ответчик обратился к ЗАО "Водоканал" с просьбой установить приборы учета.

Абонент предоставил в адрес Организации ВКХ схемы, изложенные в новой редакции.

При сравнительном анализе схем выявлено, что абонент отказался от части сетей водоснабжения и водоотведения, при этом документов передачи прав третьим лицам на обозначенные участки сетей, не предоставил, а именно абонент не предоставил документы подтверждающие переход прав на сети колодцев К4 и К8 третьим лицам, данные сети ранее были обозначены как находящиеся в балансовой и эксплуатационной ответственности абонента. Наличие точек подключения К9 и КЗ были комиссионно установлены сторонами актом обследования системы водоснабжения объектов в/ч 04775 военного городка N 36/2 (Клин-5) от 17.12.2019.

В границы разграничения по сетям водопровода абонент не включает колодцы К4 и К8, ссылаясь на то, что эти колодцы находятся за забором военного городка. Однако, колодцы К5, Кб, К7 тоже находятся за забором военного городка, но это обстоятельство не помешает абоненту признать их границами.

Абонент в акте и схеме разграничения по сетям канализации в своей редакции включают объекты (общежития), которые к этому Договору не относятся. В акте нет описания области эксплуатационной ответственности по сетям.

Судами установлено, что Организация ВКХ в расчетах цены контракта применяет тариф с НДС, абонент применяет тариф без НДС, в последствии начисляя его, что приводит к математической ошибке. Расчет абонента не корректный из-за округления тысячных, что приводит к дельте в расчете цены контракта.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 421, 426, 445, 446, 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 11 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", статьи 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований.

Кассационная инстанция соглашается с выводами судов и находит их законными, обоснованными, соответствующими имеющимся в деле доказательствами и фактическим обстоятельствам.

Доводы заявителя жалобы свидетельствуют о его несогласии с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Иная оценка исследованных судом доказательств и установленных фактических обстоятельств дела в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов не имеется, в связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09 декабря 2020 года, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2021 года по делу N А41-35592/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.П. Горшкова

Судьи

Д.И. Дзюба А.А. Кочетков