Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 октября 2021 г. N Ф05-20223/21 по делу N А40-301282/2019

г. Москва

29 октября 2021 г.

Дело N А40-301282/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего судьи Стрельникова А.И.,

судей Бочаровой Н.Н., Буяновой Н.В.

при участии в судебном заседании:

от истца: Царегородцев В.Г., дов. от 07.07.2021 г.;

от ответчика: Амельченко М.Н., дов. N 02-К/382 от 10.12.2020 г.;

от третьего лица- никто не явился, извещено,

рассмотрев 25 октября 2021 года в судебном заседании с использованием системы вэб/конференции кассационную жалобу

ЗАО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНАЯ ФИРМА "ТВСвязь"

на решение от 22 марта 2021 года,

на определение от 20 апреля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 02 июля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску ЗАО СМФ "ТВСвязь"

к РТРС

о взыскании денежных средств,

третье лицо: ООО "Центр строительства и коммуникаций",

УСТАНОВИЛ:

ЗАО СМФ "ТВСВЯЗЬ" обратилось суд с иском к РТРС о взыскании (с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) задолженности в размере 8.099.714,40 руб. за земляные работы по устройству подъездной дороги, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 436.774,98 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2021 года исковые требования были оставлены без удовлетворения (т.9, л.д. 84-86).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20 апреля 2021 года с ЗАО СМФ "ТВСВЯЗЬ" в пользу ООО "Бюро независимой экспертизы "ФЕНИКС" были взысканы расходы на проезд в размере 17.415 руб. (т.22, л.д. 18-20).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июля 2021 года указанные решение и определение были оставлены без изменения (т. 22, л.д. 122-130).

Не согласившись с принятыми судебными актами, истец обратился с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просил обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 27.09.2018 между ответчиком ФГУП "РТРС" (заказчик) и ЗАО СМФ "ТВСвязь" (подрядчик) был заключен договор ДТР-409-18 на выполнение комплекса строительных работ. Цена работ по договору была определена в пункте 2.1 и составила 256.481.891 руб. 52 коп., в том числе НДС 18%. В связи с нарушением истцом условий договора в части выполнения проектных решений и сроков выполнения работ, ответчиком 19.06.2019 было принято решение о расторжении договора. При этом в период с 05.07.2019 по 12.07.2019 сторонами была проведена комиссия на объекте и составлено заключение от 12.07.2019 N 1 по итогам работы комиссии по фиксированию объемов и качества работ, выполненных истцом в рамках исполнения договора. К ряду пунктов заключения комиссии истец написал свои замечания в виде протокола разногласий. Во исполнение договора (п.2.7.1) заказчик произвел авансовый платеж в размере 76.944.567 руб. 46 коп. Подрядчик приступил к выполнению и выполнял часть работ на объекте капитального строительства. По условиям договора расчеты за выполненные работы осуществляются заказчиком в течение 10 рабочих дней по мере подписания актов КС-2,КС-3 и при необходимости иных документов, подтверждающих фактическое выполнение работ и необходимых для оплаты (акты на скрытые работы, расчеты, протоколы испытаний и другие документы) с пропорциональным удержанием выплаченного авансового платежа (п.2.7.2). При этом, как было указано выше, письмом исх. N ОА-29/13447 от 19.06.2019 ФГУП "РТРС" заявило о расторжении договора. В целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору подрядчик предоставил заказчику обеспечение исполнения договора в форме безотзывной банковской гарантии, выданной ПАО " Банк ВТБ" от 18.09.2019 N БГ/1 81 8-01030 Г. Размер обеспечения исполнения договора составил 30% от цены договора - 76.944.567 руб. 46 коп. Письмом от 24.12.2018 N 884 (вх. N 2389/35 от 18.01.2019) истец уведомил ответчика об окончании земляных работ по устройству подъездной дороги. При этом в общем журнале работ указано, что работы по строительству дороги велись истцом в период с 23.10.2018 по 22.11.2018. Письмом от 11.01.2019 N 22 (вх. N 1397/ОА от 14.01.2019) истец предоставил ответчику акт приемки выполненных работ N КС-2/409/5-5-2(1) от 28.12.2018 на выполненные земляные работы по устройству подъездной дороги на сумму 7.964.719,16 руб. 18.01.2019 ответчик в ответ на письма истца N 884 и N 22 указал, что согласно представленной исполнительной схеме перемещения грунта в процессе выполнения земляных работ не достигнуты отметки высот, определенные проектной документацией. Кроме того, к акту КС-2 N КС-2/409/5-5-2(1) от 28.12.2018 на сумму 7.964.719,16 руб. не была приложена исполнительная документация (письмо N 35/974). 21.02.2019 истец начал завозить на объект дополнительный грунт. Ответчик письмом от 25.02.2019 N 01-11/425 уведомил истца, что завозимый грунт имеет включения строительного мусора (ж/б конструкций) и корни деревьев, по строению является глинистым, что не соответствует проектной документации. Истец не согласился с тем, что завозимый грунт не соответствует проектной документации в письме от 25.03.2019 N 226. Поскольку между сторонами договора возник спор о качестве завозимого на строительную площадку грунта, который должен был использоваться истцом для дальнейшей засыпки дороги до проектных высот, то ответчиком 09.04.2019 был заключен договор с ООО "Радиан", который должен был выполнить исследование проб грунта, взятых с выполненной истцом земляной насыпи (в трех местах) и из отвалов завезенного грунта (в трех местах). По итогам анализа представленного отчета, земляная насыпь по своим параметрам близка (но не соответствует полностью) к проектным данным, а физические свойства грунта в земляных отвалах не соответствуют проектным данным.

Кроме того, 04.03.2019 года в целях актуализации инженерных изысканий, необходимых для корректировки проектной документации, истцом был заключен договор N 2687/28-75-19 с ООО "ГеоСИМ" на выполнение инженерных изысканий. В ходе выполнения работ по договору были взяты пробы грунта в теле земляной насыпи (3 скважины) подъездной автодороги. 29.05.2019 ответчиком был получен технический отчет по изысканиям, выполненным ООО "ГеоСИМ". Согласно п. 1.8.3. технического отчета, земляная насыпь дороги представляет собой неоднородные грунты неравномерной плотности и сжимаемости с примесью строительного мусора, в связи с чем не рекомендуется для строительства оснований автодороги. При этом с 05.07.2019 договор был расторгнут ответчиком в одностороннем порядке. В пункте 3.5.1. заключения комиссии указано, что отсыпка дорожного полотна выполнена из некачественного грунта с органическими примесями, а исполнительная документация (с учетом множественных замечаний) получена в ходе работы комиссии 07.07.2019. Замечания к исполнительной документации по подъездной автодороге отражены в пунктах 72.1 - 72.10 приложения N 2 к заключению комиссии. При этом после расторжения договора заказчик обратился к банку о выплате по банковской гарантии. Банк (гарант) произвел платеж заказчику (бенефициару) по независимой гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств по договору, в размере 76.944.567 руб. 46 коп., что подтверждается платежным поручением N 974641 I от 27.08.2019 г. Между тем, истец считает, что работы были выполнены с устранимыми недостатками, что не является основанием для освобождения ответчика от оплаты стоимости работ. Таким образом, уклонение ответчика от оплаты задолженности и послужило основанием для обращения с настоящим иском, в удовлетворении которого было отказано, что подтверждается решением и постановлением по делу. При этом суд в обжалуемых актах, оставляя исковые требования без удовлетворения, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 702, 708, 709, 711, 720, 721, 740, 746, 753 ГК РФ, правомерно исходил из следующего.

Так, 30.07.2019 истец письмом N 509 направил акт о приемке выполненных работ N КС-2/409/5-5-2(1) на земляные работы по подъездной дороге на сумму 8.099.714,40 руб. (объемы работ совпадают с актом от 11.01.2019, удорожание вызвано применением актуального индекса-дефлятора и увеличением НДС с 18% до 20%). 09.08.2019 ответчик направил письмо N 35/17931 в ответ на письмо ЗАО СМФ "ТВСвязь" (исх.N 509 от 30.07.2019) об отказе в рассмотрении направленного акта о приемке выполненных работ в связи с тем, что устройство подъездной дороги было выполнено не по проекту.

Таким образом, в связи с наличием спора в стоимости, объеме и качестве выполненных работ, суд определением от 30.07.2020 назначил строительно-техническую экспертизу, производство которой было поручено ООО "Бюро независимой экспертизы "ФЕНИКС". Согласно заключению от 15 января 2021 г., объём и стоимость выполненных ЗАО СМФ "ТВСВЯЗЬ" работ по устройству подъездной дороги по договору N ДТР-409-18 от 27.09.2018 г., отражённых в акте N КС-2 409/5-5-2(1) от 30.07.2019 г. не соответствует условиям договора подряда, требованиям проектной документации, самому договору и акту, а также строительным нормам и правилам (СП 45.13330.2017 "Земляные сооружения, основания и фундаменты". Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87). Кроме того, эксперт указал, что фактически используемый грунт в дорожном проезде не соответствует проектным требованиям. Фактически при строительстве использовался не грунт Орловский-III из месторождения "Орловского песчаного карьера", а обычный глинистый грунт. Согласно акту N КС-2/409/5-5-2(1) от 30.07.2019 г., стоимость заявленных фактически выполненных работ составляет 8.099.714,40 руб., при этом с учётом выявленных несоответствий экспертом был выполнен свой расчёт стоимости фактически выполненных работ, который составил 828.014 руб. При этом, поскольку фактически при строительстве был применён обычный глинистый грунт, а не песчаный, то эксперт указал, что данный материал не может участвовать в расчёте стоимости фактически выполненных работ. Таким образом, эксперт указал, что стоимость выполненных ЗАО СМФ "ТВСВЯЗЬ" работ по устройству подъездной дороги по договору N ДТР-409-18 от 27.09.2018 г., отражённых в акте N КС-2/409/5-5- 2(1) от 30.07.2019 г., не соответствует условиям договора подряда, требованиям проектной документации, а также самому договору и акту.

Кроме того, эксперт установил, что возведённое земляное полотно невозможно использовать по назначению, в связи с чем результат работ не имеет потребительскую ценность для заказчика. При этом выявленные несоответствия являются не устранимыми, поскольку при строительстве использовался глинистый грунт крайне низкого качества, который не может являться строительным материалом (основанием) для строительства дорожного проезда. Также эксперт отметил, что несоответствие высотных отметок насыпи и уширение нижней части дорожного проезда существенно нарушают требования проектной документации, тогда как иных способов устранения выявленных недостатков нет, кроме как полного демонтажа результата работ и возведения заново.

При таких обстоятельствах, с учетом выводов, установленных в экспертном заключении, суд в обжалуемых актах обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для оплаты спорных работ, в связи с чем требование о взыскании долга правомерно было оставлено без удовлетворения, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Кроме того, истцом было заявлено требование о взыскании процентов по правилам ст. 395 ГК РФ в размере 436.774,98 руб., которое также правомерно было оставлено без удовлетворения, поскольку не имелось оснований для их взыскания с учетом заявленных периодов и оснований их начисления по всем суммам, указанным в расчете.

Следует указать и о том, что суд обосновано не усмотрел оснований для назначения повторной судебной экспертизы, поскольку экспертное заключение, положенное в основу судебного акта по настоящему спору было проведено без нарушений закона, а также соответствовало требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Более того, эксперты были вызваны в судебное заседание, ими были даны необходимые пояснения, ответы на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, тогда как само по себе несогласие стороны, участвующей в деле, с результатами проведенной по делу судебной экспертизы не может являться основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством.

На основании изложенного суд верно посчитал заключение судебной экспертизы ООО "Бюро независимой экспертизы "Феникс" допустимым и достоверным доказательством, подтверждающим наряду с другими доказательствами факт несоответствия фактически выполненных работ проектным требованиям (по качеству использованного грунта и объему работ), отсутствие потребительской ценности результата работ для заказчика и неустранимости выявленных недостатков результата выполненных истцом работ, а поэтому иск обоснованно был оставлен без удовлетворения.

Кроме того, определением от 20.04.2021 с истца в пользу экспертной организации были взысканы судебные расходы, связанные с явкой 16.03.2021 экспертов в суд, в размере 17.415 руб. При этом суд верно отнес указанные расходы на истца с учетом установленных обстоятельств спора, а также с учётом того, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, суд в обжалуемых актах, оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, пришел к правильному выводу об отказе в иске, с чем в настоящее время согласна и кассационная коллегия. При этом иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки, а поэтому кассационная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности обжалуемых судебных актов.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, аналогичные доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 22 марта 2021 года, определение от 20 апреля 2021 года Арбитражного суда г. Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июля 2021 года по делу N А40-301282/19 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И. Стрельников

Судьи

Н.Н. Бочарова Н.В. Буянова