Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 ноября 2021 г. N Ф05-21359/21 по делу N А40-91460/2020

г. Москва

2 ноября 2021 г.

Дело N А40-91460/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26.10.2021.

Полный текст постановления изготовлен 02.11.2021.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей: Зеньковой Е.Л., Кручининой Н.А.

при участии в судебном заседании:

от УФНС России по г. Москве - представитель Прокопьев Е.В., доверенность от 22.01.2021

от Кунашенко Г.Я. - лично, паспорт, представитель Кильмякова Р.Р., доверенность от 12.11.2020

от Коженова Д.Б. - представитель Хренников С.Н., доверенность от от 06.08.2020

от Вобликова А.В. - представитель Ляховский В.А., доверенность от 04.06.2019

от Цыганкова А.В. - представитель Женина М.А., доверенность от 06.08.2020

рассмотрев 26.10.2021 в судебном заседании кассационные жалобы Кунашенко Григория Яковлевича и Управления федеральной налоговой службы Российской Федерации

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2020,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2021,

по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве о привлечении к субсидиарной ответственности Кунашенко Григория Яковлевича, Виноградова Андрея Анатольевича, Вобликова Андрея Валентиновича, Цыганкова Александра Викторовича, Астахова Дмитрия Павловича, Елетнова Михаила Петровича, Коженова Дмитрия Борисовича, акционерного общества "ЛИФТЕК" по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Лифт.К" в размере 54 332 714 руб. 84 коп.,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2017 года ООО "Лифт.К" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Элиозашвили Темур Отариевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16 августа 2018 года процедура конкурсного производства в отношении ООО "Лифт.К" завершена.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2020 года принято к производству заявление ФНС России в лице ИФНС России N 1 по г. Москве о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - Виноградова Андрея Анатольевича; Кунашенко Григория Яковлевича; Вобликова Андрея Валентиновича; Цыганкова Александра Викторовича; Астахова Дмитрия Павловича; Елетнова Михаила Петровича; Каженова Дмитрия Борисовича; АО "ЛИФТЕК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2021, к субсидиарной ответственности привлечен Кунашенко Григорий Яковлевич по обязательствам ООО "Лифт.К" в размере 19 255 689,84 руб. С Кунашенко Григория Яковлевича взысканы денежные средства в размере 19 255 689,84 руб., в остальной части заявления отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Кунашенко Григорий Яковлевич и Управление федеральной налоговой службы Российской Федерации обратились с кассационными жалобами в Арбитражный суд Московского округа.

Налоговый орган в жалобе просит отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Виноградова Андрея Анатольевича; Вобликова Андрея Валентиновича; Цыганкова Александра Викторовича; Астахова Дмитрия Павловича; Елетнова Михаила Петровича; Каженова Дмитрия Борисовича; АО "ЛИФТЕК" и передать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кунашенко Г.Я. в жалобе просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением от 20.09.2021 года в соответствии со ст. 18 АПК РФ судья Михайлова Л.В. заменена на судью Холодкову Ю.Е., судья Каменецкий Д.В. на судью Перунову В.Л., судья Закутская С.А. на судью Зенькову Е.Л.

Определением от 26.10.2021 года судья Перунова В.Л. в соответствии со ст. 18 АПК РФ заменена на судью Кручинину Н.А.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции (12 июля 2021 года) представителем Вобликова А.В. представлен отзыв на кассационную жалобу, который в порядке ст. 279 АПК РФ приобщен к материалам дела.

17 сентября 2021 года в суд поступил отзыв Коженова Д.Б. на кассационную жалобу, который также приобщен к материалам дела.

20 сентября 2021 года в суд поступил отзыв Цыганкова А.В. на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Кредитор, заявляя о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - Виноградова Андрея Анатольевича; Кунашенко Григория Яковлевича; Вобликова Андрея Валентиновича; Цыганкова Александра Викторовича; Астахова Дмитрия Павловича; Елетнова Михаила Петровича; Каженова Дмитрия Борисовича; АО "ЛИФТЕК", указал, что неспособность ООО "Лифт.К" рассчитаться с кредиторами явилась следствием действий контролирующих должника лиц, совершенных ими виновно.

Кроме того, банкротство должника наступило в результате того, что контролирующими должника лицами была создана и поддерживалась система организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления деятельности по монтажу и техническому обслуживанию лифтового оборудования, в пользу АО "ЛИФТЕК" с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки.

По мнению заявителя, контролирующие должника лица не приняли мер, направленных на погашение задолженности перед бюджетом, а своими действиями (бездействием) только ухудшили финансовое состояние должника и лишили его средств для продолжения финансово-хозяйственной деятельности.

Большое количество сотрудников в штате должника явилось основанием для исчисления и удержания НДФЛ и страховых взносов в размере более 54 млн. рублей (указанная задолженность включена в реестр требований кредиторов должника).

Привлекая Кунашенко Г.Я. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что путем осуществления расчетов с использованием расчетного счета АО "ЛИФТЕК", минуя расчетный счет должника, в пользу третьих лиц были перечислены денежные средства в размере 27 079,79 тыс. рублей, в результате чего, контролирующие должника лица совершили сокрытие денежных средств, за счет которых в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам.

При этом, в рамках уголовного дела N 01-0140/2020 Кунашенко Григорий Яковлевич согласился с предъявленным обвинением по ст. 199.2 УК РФ и был признан виновным.

Отказывая в удовлетворении заявления в части привлечения Виноградова А.А., Вобликова А.В., Цыганкова А.В., Астахова Д.П., Елетнова М.П., Коженова Д.Б., АО "ЛИФТЕК" к субсидиарной ответственности, суды исходили из непредставления доказательств того, что указанные лица являются контролирующими должника лицами, а также, что указанные лица имели полномочия совершать от должника сделки и попадают под признаки лиц контролирующих должника.

Оспаривая принятые судебные акты, налоговый орган указал, что судами не исследованы доводы уполномоченного органа, в соответствии с которыми Виноградов А.А., на основании п.4 ст. 61.10 Закона о банкротстве за период с даты создания распоряжался 100% доли голосов в уставном капитале, а потому являлся контролирующим лицом должника.

Виноградов А.А. как единственный участник ООО "Лифт.К", принял решение о назначении на должность руководителя ООО "Лифт.К" подконтрольное ему лицо Кунашенко Г.Я., имел прямую возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности, а следовательно, осведомленность о финансовом положении должника, а также об использовании недобросовестной бизнес модели предполагается.

Соответственно, как участник Виноградов А.А. он несет субсидиарную ответственность по обязательствам Должника.

В тоже время Вобликов А.В., Цыганков А.В., Астахов Д.П., Елетнов М.П., Коженов Д.Б., АО "ЛИФТЕК" являются лицами которые непосредственно извлекали выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, что также является фактом наличия признака подконтрольности, кроме того судами не исследованы обстоятельства наличия фактической заинтересованности указанных лиц по отношению к должнику.

Судами не дана оценка доводам уполномоченного органа в части наличия контроля у лиц, не имеющих формально-юридических полномочий давать должнику обязательные для исполнения указания.

Действия контролирующих должника лиц по переводу денежного потока на вновь созданные компании в том числе на ООО "Лифт.К" направлены прежде всего на уклонение от погашения задолженности, сформировавшейся непосредственно перед регистрацией нового юридического лица, и в результате перевода хозяйственной деятельности, а как следствие и прибыли, на другую компанию, компания должника окончательно перестала быть платежеспособной.

Вывод суда апелляционной инстанции о полученных дивидендных выплатах в АО "Лифтек" за счет чистой прибыли, полученной от сотрудничества с иными организациями, сделан при неполных выяснениях обстоятельств дела.

Кунашенко Г.Я., оспаривая принятые судебные акты, указал что судами не учтен пропуск срока исковой давности. Суды не исследовали вопрос о том, когда уполномоченному органу стало известно об обстоятельствах, которые, по его мнению, являются основанием привлечения к субсидиарной ответственности.

Между тем, уполномоченному органу было известно о финансовых поручениях ООО "ЛИФТ.К" еще в августе 2018 года.

Апелляционный суд необоснованно отказал в приобщении к материалам дела доказательств, которые позволили бы установить момент, когда уполномоченному органу стало известно об обстоятельствах, являющихся основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Размер субсидиарной ответственности определен не верно. Совершенные Кунашенко Г.Я. действия могут быть квалифицированы в качестве убытка, который не повлек доведение должника до банкротства. Причиной банкротства является аккумулирование прибыли в АО "ЛИФТЕК" и получении дивидендов его акционерами.

Представители налогового органа и Кунашенко Г.Я. в судебном заседании поддержали доводы своих кассационных жалоб.

Представитель Коженова Д.Б., Вобликова А.В. и Цыганкова А.В. возражали по доводам кассационных жалоб, также пояснили, что Кунашенко Г.Я, не заявлял о пропуске срока исковой давности.

Изучив доводы кассационных жалоб, исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, явившихся в заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" Федеральный закон от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданных после 01 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 266-ФЗ.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона N 266-ФЗ положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3 - 6 статьи 61.14, статей 61.19 и 61.20 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 266-ФЗ) применяются к заявлениям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного производства в отношении таких должников либо определение о возврате заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены после 1 сентября 2017 года.

Согласно пункту 5 статьи 61.19 Закона о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, поданное после завершения конкурсного производства, прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, рассматривается арбитражным судом, ранее рассматривавшим дело о банкротстве и прекратившим производство по нему (вернувшим заявление о признании должника банкротом), по правилам искового производства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В настоящем случае судами установлено, что определением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2018 по делу N А40-125794/17-174-191 в реестр требований кредиторов должника включены требования ФНС России в размере 54 332 тыс. рублей.

При этом, ИФНС России N 1 по г. Москве направлено в ГСУ СК России по г. Москве заявление о неправомерных действиях контролирующих должника лиц, направленных на уклонение от погашения задолженности по налоговым платежам, в которых усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного статьей 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации.

31 мая 2019 года старшим следователем Замоскворецкого межрайонного следственного отдела следственного управления по ЦАО ГСУ СК России по г. Москве вынесено постановление о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Из содержания указанного постановления следует, что путем осуществления расчетов с использованием расчетного счета АО "ЛИФТЕК", минуя расчетный счет должника, в пользу третьих лиц были перечислены денежные средства в размере 27 079,79 тыс. рублей, в результате чего, контролирующие должника лица совершили сокрытие денежных средств, за счет которых в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам.

Судами установлено, что в период с 30 ноября 2015 года Виноградов Андрей Анатольевич являлся генеральным директором общества, а также единственным участником ООО "Лифт.К", а в период с 27 июля 2016 года по 20 марта 2017 года генеральным директором общества являлся Кунашенко Григорий Яковлевич.

Кроме того, судами установлено, что основным заказчиком работ для должника являлось АО "ЛИФТЕК". Работы были связаны с монтажом и техническим обслуживанием лифтового оборудования, так как сотрудники должника специализируются на монтаже и техническом обслуживании лифтового оборудования.

При этом, работники должника ранее являлись сотрудниками ООО "СП Лифтек", в отношении которого завершено конкурсное производство. Размер требований ФНС России в деле о банкротстве названного должника составил 49 млн. рублей - задолженность по уплате страховых взносов. Ранее, те же работники должника являлись сотрудниками ООО "СП Лифтек", в отношении которого так же завершено конкурсное производство. Размер требований ФНС России в деле о банкротстве названного должника составил 68 млн. рублей - задолженность по уплате страховых взносов.

Также судами установлено, что АО "ЛИФТЕК" являлось основным заказчиком работ для ООО "СП Лифтек", ООО "СП Лифтек".

При этом, поступающие от АО "ЛИФТЕК" денежные средства направлялись на выплату заработной платы, НДФЛ и страховые взносы начислялись, однако, не уплачивались.

Таким образом, перевод сотрудников из одной организации в другую был совершен с целью уклонения от уплаты НДФЛ и страховых взносов в размере более 172 млн. рублей.

Также судами установлено, что генеральным директором должника Кунашенко Григорием Яковлевичем в адрес генерального директора АО "ЛИФТЕК" были направлены финансовые поручения на перечисление на расчетные счета контрагентов ООО "Лифт.К" денежных средств в счет расчетов между АО "ЛИФТЕК" и ООО "Лифт.К" на общую сумму 16 976 796,60 рублей.

С расчетного счета АО "ЛИФТЕК" N 40702810300050001147, открытого в ПАО "Сбербанк", на основании вышеперечисленных финансовых поручений в адрес контрагентов ООО "Лифт.К" были перечислены денежные средства в размере 12 704 240,69 рублей.

Судами установлено, что минуя расчетный счет должника, на основании финансовых поручений генерального директора ООО "Лифт.К" Кунашенко Григория Яковлевича, в пользу третьих лиц были перечислены денежные средства в размере 12 704 240,69 рублей.

Более того, приказы об увольнении сотрудников составлены 30.12.2016 и подписаны генеральным директором должника Кунашенко Григорием Яковлевичем. В результате указанных действий должник лишился возможности продолжения финансово-хозяйственной деятельности.

Между тем, уволенные сотрудники должника были трудоустроены в ООО "СП Контакт", руководителем которого является Кунашенко Григорий Яковлевич.

В рамках уголовного дела N 01-0140/2020 Кунашенко Григорий Яковлевич согласился с предъявленным обвинением по ст. 199.2 УК РФ и был признан виновным.

При таких обстоятельствах, суды первой и апелляционной инстанций пришли к верному выводу о наличии оснований для привлечения Кунашенко Григория Яковлевича к субсидиарной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявления в части привлечения Виноградова А.А., Вобликова А.В., Цыганкова А.В., Астахова Д.П., Елетнова М.П., Коженова Д.Б., АО "ЛИФТЕК" к субсидиарной ответственности, суды исходил из отсутствия доказательств того, что указанные лица являются контролирующими должника лицами, а также, что указанные лица имели полномочия совершать от должника сделки и попадают под признаки лиц контролирующих должника.

Суды отметили, что указанные лица никогда не обладали правами на совершение сделок от имени должника, не принуждали руководителя должника к заключению сделок, никогда не имели права самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем половиной долей уставного капитала должника, который является обществом с ограниченной ответственностью, а также не имели права назначать руководителя должника.

Более того, отклоняя довод УФНС по г. Москве о том, что указанные лица извлекали выгоду из недобросовестного поведения должника, получая дивидендные выплаты в АО "Лифтек", суды правомерно указали, что сведения о дивидендных выплатах, полученных акционерами, не могут подтверждать довод УФНС, поскольку указанные выплаты были сделаны из чистой прибыли АО "Лифтек", полученной от сотрудничества с иными организациями. Принятие решения о выплате дивидендов является обычной операцией по распределению прибыли в целях получения прибыли от участия в акционерном обществе, с ООО "Лифт.К" данная операция никакой связи не имеет.

Также суды отметили, что Коженов Д.Б. является миноритарным акционером, а потому не имел ни юридической, ни экономической возможности каким-либо образом повлиять на деятельность должника. Цыганков А.В. никогда не являлся участником и сотрудником должника. Цыганков А.В., как акционер АО "ЛИФТЕК", сделок с должником не одобрял, указаний на их совершение не давал, операционная и хозяйственная деятельность, в том числе выбор контрагентов, осуществлялась исполнительным органом АО "ЛИФТЕК".

Так, в отношении Виноградова А.А. не представлены доказательства его осведомленности о финансовых поручениях на перечисление на расчетные счета контрагентов ООО "Лифт.К" денежных средств в счет расчетов между АО "ЛИФТЕК" и ООО "Лифт.К" на общую сумму 16 976 796,60 рублей и принуждения Кунашенко Г.Я. к осуществлению финансовых операций.

Суд округа соглашается с выводами судов о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности только Кунашенко Григория Яковлевича.

Исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства, в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства, при этом выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы Кунашенко Григория Яковлевича о пропуске срока исковой давности не могут приняты во внимание, поскольку ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций заявлены не были.

Доводы Кунашенко Григория Яковлевича об отказе суда апелляционной инстанции в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подлежат отклонению, обстоятельств, предусмотренных ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, судом апелляционной инстанции не установлено.

Иные доводы заявителей кассационных жалоб свидетельствуют о несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку, тогда как переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены определения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не нарушены, нормы материального права применены верно, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2021 по делу N А40-91460/2020 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Ю.Е. Холодкова

Судьи

Е.Л. Зенькова Н.А. Кручинина