Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2021 г. N Ф05-16380/18 по делу N А40-4583/2018

г. Москва

29 ноября 2021 г.

Дело N А40-4583/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Мысака Н.Я.

судей Перуновой В.Л., Зеньковой Е.Л.,

при участии в судебном заседании:

от Землянкина А.Ю. - лично, паспорт, Боярская Е.Н. - дов. от 11.10.2021 г.

от конкурсного управляющего ОАО "Москассзавод" - Жукова Д.С. - дов. от 01.08.2021 г.

от ГК АСВ (к/у КБ "Адмиралтейский") - Абдуллаев А.Э. - дов. от 03.03.2021 г., Марченко М.С. - дов. от 23.12.2020 г.

рассмотрев в судебном заседании 22 ноября 2021 года кассационные жалобы

Землянкина А.Ю., Тулбури И.И. и ООО "БИТ"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2021 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 года

по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Москассзавод",

УСТАНОВИЛ:

определением от 18.03.2021 г. Арбитражный суд г. Москвы привлек солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ОАО "Москассзавод" Тулбури И.И., Землянкина А.Ю., ООО "БИТ", ОАО "Русском" в размере 487 162 781 руб. 60 коп. и взыскал солидарно с Тулбури И.И., Землянкина А.Ю., ООО "БИТ", ОАО "Русском" в порядке субсидиарной ответственности в конкурсную массу ОАО "Москассзавод" денежные средства в размере 487 162 781 руб. 60 коп. В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказано.

Постановлением от 17.06.2021 г. определение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционные жалобы Землянкина А.Ю., Тулбури И.И., ООО "БИТ" - без удовлетворения.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанции с кассационными жалобами обратились Землянкин А.Ю., Тулбури И.И. и ООО "БИТ", в которых просят судебные акты в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности данных ответчиков.

Заявители каждый в своей кассационной жалобе ссылаются на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, невыяснении судами всех существенных обстоятельств дела для окончательного вывода как о наличии оснований для субсидиарной ответственности, так и её размере.

В судебном заседании Землянкин А.Ю., его представитель доводы кассационной жалобы поддержали, а представители конкурсного управляющего ОАО "Москассзавод" и ГК АСВ (к/у КБ "Адмиралтейский") просили кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что определение и постановление в обжалуемой части (в части привлечения к субсидиарной ответственности Тулбури И.И., Землянкина А.Ю. и ООО "БИТ") подлежат отмене, а обособленный спор в отмененной части подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего ОАО "Москассзавод" (должник) о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности основано на положениях статей 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266 рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Информационного письма от 27.04.2010 г. N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. Поскольку период, когда имели место обстоятельства, вменяемые отвечающим по заявлению лицам, имели место до введения в действие вышеуказанных изменений Закона о банкротстве, их ответственность при рассмотрении настоящего спора регулируется положениями статей 9, 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, несмотря на то, что статья 10 Закона о банкротстве с 30.07.2017 утратила силу.

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности изложен в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) который в частности указал, что поскольку субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Суд первой инстанции исходил из того, что конкурсный управляющий должника связывает возникновение оснований для привлечения Тулбури И.И., Землянкина А.Ю., ООО "БИТ" к субсидиарной ответственности с заключением сделок в период 11.10.2013 по 24.01.2014. Из заявления конкурсного управляющего следует, что за период в течение трех лет до принятия судом к производству заявления о признании ОАО "Москассзавод" банкротом (09.11.2018) контролирующими деятельность должника лицами являлись:

Тулбури Игорь Иванович - генеральный директор должника с 15.08.2012 по 01.07.2014; генеральный директор ОАО "Русском" с 17.09.2004 по 20.08.2012 и с 15.09.2016 по 08.11.2020, акционер ОАО "Русском";

Землянкин Александр Юрьевич - генеральный директор ОАО "Русском" с 23.07.2014 по 24.10.2017, генеральный директор ОАО "Русском" с 21.08.2012 по 14.09.2016, заместитель генерального директора ОАО "Москассзавод", акционер ОАО "Русском";

Антонов Сергей Александрович - в период с 02.07.2014 по 15.07.2014 являлся генеральным директором ОАО "Москассзавод";

Николаев Сергей Александрович - в период с 25.10.2017 по 24.06.2018 являлся генеральным директором ОАО "Москассзавод";

ООО "БИТ" - являлся единственным акционером ОАО "Москассзавод", после совершения обозначенных сделок имел право распоряжаться более чем 161 006 голосующих акций (69,5232%).

ОАО "Русском" - являлся акционером ОАО "Москассзавод" и имел право распоряжаться 70 580 штук голосующих акций (30,4767%), после совершения обозначенных сделок.

Что касается вывода суда первой инстанции об обоснованности привлечения солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ОАО "Москассзавод" Тулбури И.И., Землянкина А.Ю., ООО "БИТ", суд первой инстанции исходил из наличие у указанных лиц в течение трех лет до принятия судом к производству заявления о признании должника банкротом (09.11.2018) статуса контролирующих должника лиц.

Судами принят во внимание результат рассмотрения дела N А40-41643/2018, в котором установлено, что Землянкин А.Ю. и Тулбури И.И. являются аффилированными лицами и входят в одну группу лиц. Согласно материалам настоящего обособленного спора, Землянкин А.Ю. и Тулбури И.И. попеременно занимали должности генерального директора должника и ОАО "Русском". Суд апелляционной инстанции указал, что в этой связи является обоснованным вывод об оценке действий указанных лиц, занимавших должность единоличного исполнительного органа должника, в совокупности.

В настоящий момент примерно 98% реестра требований кредиторов состоит из задолженности, возникшей из кредитного договора N КЮ/52-13-Л от 17.10.2013 (далее - "Кредитный договор"), заключенного Должником с ООО "КБ "Адмиралтейский" (далее - "Банк"). В рамках кредитного договора Должнику было выдано три транша, каждый из которых в день выдачи незамедлительно и в полном объеме перечислялся в пользу третьих лиц. В результате совершения комплекса указанных сделок, все лица, в том числе контролирующие должника, получили прямую или косвенную выгоду, в то время как на Должника были возложены кредитные обязательства в размере 200 000 000 руб. при отсутствии какой-либо экономической выгоды и целесообразности.

Судами учтено, что с 17.10.2013, в том числе и после наступления даты возврата 13.10.2015, должником производилось погашение только процентов, попыток погашения основного долга не предпринималось в связи с отсутствием достаточных денежных средств.

В частности:

1. Сделка но продаже акций ОАО "Москассзавод" на сумму 126 000 000 руб. 24.01.2014 между ОАО "Москассзавод" (руководитель - Тулбури И.И.) и ОАО "Русском" (руководитель - Землянкин А.Ю) был заключен агентский договор N 01/01/2014, в соответствии с которым ОАО "Русском" должен был совершать для Должника и за счет Должника действия, направленные на приобретение недвижимого имущества. В рамках указанного договора Должник перечислил ОАО "Русском" денежные средства в размере 126 000 000 руб. Однако ОАО "Русском" обязательства не исполнял, денежные средства не возвратил. При рассмотрении дела N А40-41643/2018 о взыскании 126 000 000 руб. по агентскому договору, в материалы дела был представлен договор купли-продажи акций от 27.01.2014 N 2АК, в соответствии с которым ОАО "Русском" приобретает акции Должника для самого же Должника в рамках агентского договора. Агентский договор был признан мнимой сделкой, а в действиях сторон договора установлено злоупотребление правами, при аффилированности ОАО "Москассзавод", ОАО "Русском", Зсмлянкина А.Ю. и Тулбури И.И., вхождения их в одну группу лиц. Перечисленные обстоятельства установлены вступившим в законную силу Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.08.2019 по делу N А40-41643/2018.

В результате совершения комплекса сделок, направленных на приобретение ОАО "Русском" акций ОАО "Москассзавод", все участники сделок получили выгоду, кроме непосредственно должника:

ОАО "Русском" (акционерами которого являются Землянкин А.Ю. и Тулбури И.И. с совокупным пакетом более 50% акций) безвозмездно, за счет Должника, приобрело 48% акций Должника;

ООО "БИТ" получило денежные средства в размере 126 000 000 руб., которые далее поступили учредителю Максименко Н.А.;

Максименко Н.Л. направила полученные 126 000 000 руб. на погашение собственных кредитных обязательств перед ООО "КБ "Адмиралтейский".

В свою очередь, на ОАО "Москассзавод" были возложены кредитные обязательства, которые в итоге стали причиной банкротства компании. Данная сделка не принесли Должнику какой-либо выгоды с экономической точки зрения, в то же время из собственности должника безвозмездно выбыли денежные средства в размере 126 000 000 руб.

Суды указали, что указанный экономический результат не соответствует цели реализации реконструкции имущественного комплекса завода в здание бизнес-центра, декларируемой Землянкиным А.Ю. в апелляционной жалобе, а также стандарту добросовестного и разумного поведения контролирующего должника лица.

Суды исходили из того, что принятие решения о заключении договора новации задолженности по агентскому договору в заемное обязательство не свидетельствует о наличии воли Землянкина А.Ю. и ОАО "Русском" на выплату задолженности в размере 126 000 000 руб. Напротив, за счет того, что по состоянию 06.07.2016 Землянкин А.Ю. являлся как директором Должника, так и директором ОАО "Русском", действия, связанные с новацией задолженности, представляют собой попытку отложить исполнение обязательства на неопределенный срок и, в том числе, предотвратить банкротство ОАО "Русском", принадлежащей Землянкину А.Ю. и Тулбури И.И. Так, помимо указанного обязательства, у ОАО "Русском" уже имелась задолженность перед должником в размере 40 000 000 руб. по договору займа N 3/01/2013 от 18.12.2013, которую ОАО "Русском" было не в состоянии погасить (указанные обстоятельства установлены вступившими в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-41640/2018). В свою очередь Землянкин А.Ю. дважды продлевал срок возврата заемных денежных средств, являясь директором как ОАО "Москассзавод", так и ОАО "Русском" в 2014 и 2015 году.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-41640/2018 установлено, что 19 октября 2017 года от Заемщика в адрес Заимодавца поступило письмо-обращение о пролонгации договора займа N 3/01/2013 года от 18.12.2013 года на срок два года, то есть до 19 декабря 2019 года, содержащее, в том числе, предложение о заключении соглашения об отступном (новации) по передаче бездокументарных акций ОАО "Москассзавод" в счет погашения задолженности по договору.

Соответственно, по состоянию на 19.10.2017 ОАО "Русском" не было намерено возвращать сумму займа ОАО "Москассзавод", а также повторно предложило ОАО "Москассзавод" приобрести свои же собственные акции за счет собственных же денежных средств, как это уже было в ситуации с ранее упомянутым агентским договором.

В итоге ОАО "Русском" было признано банкротом решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020 по делу N А40-35898/2019, при этом процедура наблюдения была введена именно на основании задолженности по указанному договору займа (определение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019 по делу N А40-35898/2019 о введении процедуры наблюдения в отношении ОАО "Русском").

С учетом того, что ОАО "Русском" приобрело 48% акций ОАО "Москассзавод" безвозмездно, за счет должника и полученных им кредитных денежных средств, а также того обстоятельства, что у ОАО "Русском" отсутствовали собственные денежные средства на покупку оставшихся 52% акций Должника, заявленная Землянкиным А.Ю. цель приобретения 100% акций Должника также не соответствует действительным обстоятельствам дела. В результате указанных действий Тулбури И.И. и Землянкина А.Ю., ОАО "Москассзавод" утратило денежные средства в размере 126 000 000 руб., не получило экономической выгоды от сделки, а также возложило на себя кредитные обязательства, ставшие в итоге необходимой причиной банкротства.

2. Что касается сделки должника с ООО "Термика" на сумму 34 000 000 руб., суд апелляционной инстанции исходил из следующего. 16.10.2013 между ОАО "Москассзавод" (в лице Тулбури И.И.) и ООО "Термика" заключен Договор N Г1Р-2/2013 на выполнение проектных работ стоимостью 34 000 000 руб. Сделка также была осуществлена за счет денежных средств, полученных по Кредитному договору, которые в течение дня были переведены из Банка на счет Должника и со счета Должника на счет ООО "Термика". Работы по договору подряда не были выполнены, а ООО "Термика" исключено из ЕГРЮЛ 01.12.2014 по решению налогового органа как недействующая организация.

В свою очередь Землянкиным Л.К. не были предприняты какие-либо действия, направленные на воспрепятствование исключения ООО "Термика" из ЕГРЮЛ, а также по взысканию денежных средств за невыполненные работы.

Как следует из апелляционной жалобы Землянкина А.К. по состоянию на дату заключения договора подряда с ООО "Термика", условия договора согласованы не были, поскольку у должника отсутствовали необходимые условия (архитектурная концепция, права на земельный участок) вплоть до 29.04.2015 (даты заключения договора аренды земельного участка с ДГИ г. Москвы).

Суд указал, что являются неразумными и не отвечающими критериям добросовестности действия Тулбури И.И. по заключению договора подряда со 100% предоплатой несогласованных работ кредитными денежными средствами, а также последующее непринятие мер Земляпкиным А.Ю. по истребованию задолженности с не ведущей хозяйственной деятельности ООО "Термика".

3. В отношении сделки должника с ООО "Альтаир" на сумму 60 000 000 руб. суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам. 11.10.2013 между ОАО "Москассзавод" (в лице Тулбури И.И.) и ООО "Альтаир" заключен Договор N ПР-1/2013 на выполнение проектных работ стоимостью 60 000 000 руб. Из названной суммы 40 000 000 руб. по указанному договору подряда были выплачены в пользу ООО "Альтаир" за счет кредитных денежных средств, полученных Должником в Банке, транзитным перечислением через счет Должника. После перечисления денежных средств, ОАО "Москассзавод" уже с согласия Землянкина А.Ю. подписывает соглашение о переводе обязательств ООО "Альтаир" по выполнению договора подряда.

В свою очередь ООО "СтройГарант" приняло на себя обязательства ООО "Альтаир" безвозмездно, что вызывает сомнение с точки зрения возмездности сделки по переводу долга в предпринимательской деятельности. При этом, в период поступления денежных средств подрядчикам, генеральным директором как ООО "Термика", так и ООО "Альтаир" является одно и то же лицо - Гаврис А.А. 19.01.2015 г. ООО "Альтаир" исключается из ЕГРЮЛ по инициативе налоговых органов как недействующая организация. 17.05.2015 ООО "СтройГарант" признано банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, процедура банкротства завершена 10.07.2017.

Землянкиным А.Ю. и Тулбури И.И., на дату заключения, упомянутый договор подряда являлся несогласованным и был фактически неисполним в связи с отсутствием необходимых условий с технической точки зрения. При таких обстоятельствах, заключение договора подряда Тулбури И.И. от имени Должника с условием 100% предоплаты, непринятие Землянкиным А.Ю. мер по расторжению неисполнимого договора, и, более того, последующий нетипичный для гражданского оборота безвозмездный перевод долга с согласия Землянкина А.Ю., привели к невозможности возврата денежных средств в размере 60 000 000 руб. при возложении экономически необоснованного кредитного обязательства на должника.

В результате, ни по одному из обязательств, в счет которых должник перечислил кредитные денежные средства, какого-либо встречного удовлетворения должник не получил, а долговая нагрузка была необоснованно увеличена, в частности:

1) работы не были выполнены первым подрядчиком ООО "Альтаир", производится перевод долга на нового подрядчика ООО "СтройГарант", ООО "Альтаир" исключается из ЕГРЮЛ как недействующая организация, ООО "СтройГарант" впадает в банкротство, денежные средства в размере 60 000 000 руб. утрачены;

2) работы не были выполнены подрядчиком ООО "Термика", через год ООО "Термика" исключается из ЕГРЮЛ как недействующая организация, денежные средства в размере 34 000 000 руб. утрачены;

3) вместо приобретения ОАО "Москассзавод" недвижимости на сумму 126 000 000 руб., которая могла была быть использована в производственной деятельности для погашения кредита, Должник получает обязательство перед банком на 126 000 000 руб., а ОАО "Русском" - акции Должника, что лишено какого-либо экономического смысла, денежные средства утрачены в результате их вывода через ОАО "Русском" в ООО "БИТ".

Указанные обстоятельства, как указал суд апелляционной инстанции, опровергают утверждение заявителей апелляционных жалоб о том, что утрата денежных средств должника на общую сумму 220 000 000 руб. являлась следствием стечения внешних, не зависящих от действий контролирующих должника лиц событий.

По мнению суда апелляционной инстанции действия указанных лиц являлись осознанным и целенаправленным выводом активов при злоупотреблении ОАО "Русском", Тулбури И.И., Землянкиным А.Ю., ООО "БИТ" своими правами. В результате указанных действий контролирующих должника лиц, ОАО "Москассзавод" утратило способность рассчитываться по своим обязательствам, а требования по Кредитному договору стали причиной банкротства Должника. То обстоятельство, что общая стоимость активов ОАО "Москассзавод" превышала совокупный размер обязательств Должника перед Банком по Кредитному договору, не может служить основанием отказа в привлечении упомянутых лиц к субсидиарной ответственности.

Суд указал, что должнику было необходимо продать свой основной актив - комплекс недвижимого имущества, поскольку иные активы, за счет которых имелась бы возможность погасить задолженность в полном объеме, у Должника отсутствовали.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции указал, что доводы Тулбури И.И. и Зсмлянкина А.Ю. о том, что указанные сделки не оказали существенного влияния на итоговую невозможность исполнения Должником своих обязательств, являются необоснованными, поскольку именно неисполнение обязательств по Кредитному договору, возложенных на Должника в отсутствие надлежащего экономического обоснования, в совокупности с утратой возможности возврата 220 000 000 руб., стало причиной банкротства Должника.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 23 Постановления от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпции доведения до банкротства в результате совершении сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности.

В отношении ООО "БИТ" суд апелляционной инстанции исходил из того, что до настоящего времени является мажоритарным акционером ОАО "Москассзавод". При этом, ООО "БИТ" обладало всей информацией относительно хозяйственной деятельности ОАО "Москассзавод" и совершаемых должником сделках, поскольку генеральный директор ООО "БИТ" Золотарева С.В., по совместительству, являлась главным бухгалтером должника. ООО "БИТ", являясь мажоритарным акционером, обладало всеми необходимыми возможностями защитить интересы собственника юридического лица, в том числе путем оспаривания сделок, осуществленных должником, прекращение полномочий недобросовестных руководителей и избрание иного руководителя для оперативного предъявления требований о взыскании задолженности контрагентам Должника. Несовершение ООО "БИТ" указанных действий вплоть до октября 2017 года повлекло, в том числе, за собой невозможность возврата Должнику денежных средств в размере 220 000 000 руб.

Между тем, по мнению судебной коллегии, окончательный вывод судов, как о наличии оснований, так и о размере ответственности Тулбури И.И. и Землянкина А.Ю. и ООО "БИТ" является преждевременным и сделан без выяснения следующего.

По сути, судами сделаны выводы о наличии в действиях (бездействии) Тулбури И.И. и Землянкина А.Ю. в хозяйственных отношениях должника с ООО "Альтаир", ООО "Стройгарант", ООО "Термика" и ОАО "Русском" (акционерами которого являлись в т.ч. Тулбури И.И. и Землянкин А.Ю.).

В то же время, на протяжении рассмотрения обособленного спора Тулбури И.И. и Землянкин А.Ю. ссылались на следующее.

ОАО "Русском" в июле 2013 года обратилось в ООО КБ "Адмиралтейский" за получением кредитных средств в размере 378 000 000 рублей для участия в тендере на покупку 100 % акций ОАО "Москассзавод" у Департамента городского имущества города Москвы.

ОАО "Русском" имело намерение произвести конструктивное переоборудование зданий, находящихся в собственности ОАО "Москассзавод", создав 2 бизнес-центра: на Нововаганьковском пер. и на Коровинском ш. за счет прибыли от продажи помещений бизнес-центров и сдачи офисов в аренду предполагалось погашение задолженности по кредитным обязательствам перед ООО КБ "Адмиралтейский".

ООО КБ "Адмиралтейский" отказало в выдаче кредита, но предложило ОАО "Русском" стать акционером должника на следующих условиях:

подконтрольное Банку лицо - ООО "БИТ" становится единственным акционером должника, приобретая у Департамента городского имущества г. Москвы 100% акций;

продлеваются полномочия генерального директора - Тулбури И.И. с целью возложения рисков ведения текущей деятельности на лиц, не входящих в одну группу с ООО "БИТ";

ОАО "Москассзавод" привлекает подрядчиков, подконтрольных Банку, а именно, ООО "Термика", ООО "Альтаир", ООО "Стройгарант".

Ответчиками Тулбури И.И. и Землянкину А.В. вменялись в том числе действия и бездействия по сделкам с Обществами "Альтаир", "Термика", "Стройгарант".

В свою очередь ООО "БИТ" ссылалось на то, что по договорам выполнения работ между ОАО "Москассзавод" и ООО "Термика" на сумму 34 000 000 руб. и с ООО "Альтаир" (перевод долга на ООО "Стройгарант") на сумму 60 000 000 руб. Действия последовательно сменяющих друг друга генеральных директоров Тулбури И.И. и Землянкина А.Ю. не отвечали требованиям разумности и добросовестности, поскольку ими не совершались какие-либо действия, направленные на реальное исполнение договора, взыскание образовавшейся дебиторской задолженности, воспрепятствование исключению имеющих обязательства перед должником юридических лиц из ЕГРЮЛ, в результате чего должнику был причинен ущерб в размере 94 000 000 руб.

ООО "БИТ" утверждало, что им, как акционером, данные сделки не одобрялись, об их заключении известно не было. Об образовании невозможной к взысканию дебиторской задолженности акционеру ООО "БИТ" стало известно уже после ликвидации компаний и исключении их из ЕГРЮЛ.

Данное общество утверждало, что отсутствие одобрения сделок и неосведомленность ООО "БИТ" о сделках, оперативные действия по передаче документов по сделкам временному управляющему ОАО "Москассзавод" исключают виновность ООО "БИТ" и привлечение к субсидиарной ответственности.

В дальнейшем Банк предоставил кредит должнику для финансирования сделки по переходу прав акционера с ООО "БИТ" на ОАО "Русском".

Ответчики утверждали, что указанная конструкция сделки позволяла Банку вернуть выданные денежные средства по кредитному договору, осуществив ряд операций (ответчики утверждали, что изначально полученные должником от Банка денежные средства в конечном итоге поступили в распоряжение ООО "БИТ", что подтверждается представленными в материалы спора выписками из кредитных организаций) (т. 9, л.д. 20-38).

Часть денежных средств ОАО "Москассзавод" перечислило на расчетный счет ОАО "Русском", после чего ОАО "Русском" произвело платеж ООО "БИТ" в счет покупки акций завода.

ОАО "Русском" должно было получить контрольный пакет акций должника, в дальнейшем став единственным акционером, однако в полном объеме указанные мероприятия не были реализованы в результате объективных факторов, которые, как утверждали ответчики, не зависели от ОАО "Русском". В октябре 2015 года у ООО КБ "Адмиралтейский" была отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности, была назначена временная администрация, в результате переговоров с которой ответчикам не удалось достигнуть договоренностей о продлении срока возврата кредита. Данное обстоятельство препятствовало получению дополнительного финансирования и завершению проекта по реконструкции завода.

Вышеуказанные доводы и возражения ответчиков необходимо было тщательно проверить, так как, по мнению судебной коллегии, они влияют как на квалификацию вида ответственности ответчиков (привлечение к субсидиарной ответственности, либо взыскание убытков), приняв во внимание степень участия и вовлеченность в принятие решений каждого из ответчиков (Землянкина А.В., Тулбури И.И., ООО "БИТ").

Кроме того, ответчики (Землянкин А.В. и Тулбури И.И.) ссылались на принятие ими мер к согласованию с Банком вариантов погашения задолженности по кредитному договору. В частности, Землянкин А.Ю. ссылался на то, что он проводил переговоры с Банком в лице ГК АСВ на предмет реструктуризации задолженности путем предоставления отсрочки (рассрочки) погашения задолженности либо предоставления объектов недвижимости в качестве отступного, что подтверждается перепиской, представленной в материалы спора (т. 4, л.д. 91-102). До отзыва лицензии у ООО КБ "Адмиралтейский" залог на объекты недвижимости с целью обеспечения возврата кредита не был оформлен в связи с наличием не зависящих от ОАО "Москассзавод" обстоятельств, а именно, недостатков в технической документации на недвижимое имущество.

Письмом N 57к/42513 от 18.05.2017 ГК АСВ предложила совместно подписать договор ипотеки и предоставить документы на государственную регистрацию; - письмом N 57к/45730 от 26.05.2017 ГК АСВ сообщила о нахождении вопроса о подписании соглашения об отступном на рассмотрении.

Ответчики (Землянкин А.В., Тулбури И.И.) утверждали, что протоколом внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Москассзавод" от 07.06.2017 акционеры единогласно одобрили крупную сделку - заключение соглашения об отступном с Банком. Одновременно с одобрением сделки собрание акционеров поручило генеральному директору подготовить и представить проект соглашения об отступном на утверждение совета директоров (т. 4, л.д. 110-112).

В то же время, ООО "БИТ", владеющее 59,46% акций, как утверждали данные ответчики, намеренно игнорировало вынесение вопроса об утверждении проекта соглашения об отступном на утверждение совета директоров. Эти доводы необходимо было проверить и дать им оценке в совокупности и взаимной связи с другими доказательствами наличия вины указанных ответчиков.

В свою очередь, ООО "БИТ" также ссылалось на то, что 07.06.2017 на внеочередном общем собрании акционеров ОАО "МОСКАССЗАВОД", мажоритарный акционер ООО "БИТ" одобрил крупную сделку - соглашение об отступном в счет погашения обязательств по кредитному договору N КЮ/52-13-Л от 17 октября 2013 года, включая задолженность по основному долгу, задолженность по процентам, пени, штрафам и иным санкциям между КБ "Адмиралтейский" (ООО), в лице ГК АСВ, и ОАО "Московский завод по ремонту кассовых аппаратов и торгового оборудования" путем передачи в собственность ООО КБ "Адмиралтейский" недвижимого имущества ОАО "Москассзавод" - комплекса зданий, с правами аренды земельного участка, расположенных по адресу: г. Москва, Коровинское ш., 35А, оценочной стоимостью 900 000 руб. 00 коп.; 16 200 000 руб. 00 коп.; 5 100 000 руб. 00 коп.; 3 700 000 руб. 00 коп.; 190 900 000 руб. 00 коп.; 1 000 000 руб. 00 коп. соответственно, а всего на сумму 217 800 000 рублей.

19.06.2017 ОАО "Москассзавод" получило от конкурсного управляющего ООО КБ "Адмиралтейский" (исх.N 57к/45730 от 26.05.2017) письмо, в котором сообщалось, что "обращение ОАО "Москассзавод" (исх.N 46 от 03.05.2017), с предложением о подписании соглашения об отступном находится на рассмотрении.

20.06.2017 года (исх. 51) в адрес Банка, согласно электронному запросу от 07.06.2017, ОАО "МКЗ" направило испрашиваемые документы финансово-хозяйственной деятельности ОАО "МКЗ".

Необходимо было проверить довод ответчиков о том, что достижение договоренности с ООО КБ "Адмиралтейский" о способе погашения задолженности путем создания нового общества и передаче Банку в качестве отступного 100% акций данного общества позволяло исполнить имеющиеся у должника обязательства с учетом наличия текущей хозяйственной деятельности и объема работ (якобы на момент введения в отношении ОАО "Москассзавод" процедуры конкурсного производства предприятие осуществляло основной вид деятельности - ремонт кассового и торгового оборудования с численностью более 100 сотрудников). Это в свою очередь, как утверждали ответчики, относилось к плану выходы должника из финансового кризиса.

Ответчики утверждали, что решение по данному вопросу не было принято в связи с противодействием со стороны членов совета директоров, утвержденных ООО "БИТ". Ответчики ссылались на то, что мажоритарный акционер блокировал принятие решений, способных привести к погашению задолженности перед Банком, при этом не принимая мер для выхода должника из кризиса и разрешения вопроса по погашению задолженности перед Банком.

Вывод судов первой и апелляционной инстанции о том, что заключение агентского договора между ОАО "Москассзавод" и ОАО "Русском", а также последующая купля-продажа акций ОАО "Москассзавод", которые в настоящее время находятся на счете ДЕПО ОАО "Русском", являются мнимыми сделками, действительной целью которых выведение денежных средств в размере 126 000 000 руб., при этом обе стороны сделки изначально знали, что поручение ОАО "Москассзавод", данное ОАО "Русском", заведомо неисполнимо, поскольку обратный выкуп обществом собственных акций в размере более чем 10% недопустим в силу законодательного ограничения" является также преждевременным, сделан при неполном выяснении существенных для дела обстоятельств.

ООО "БИТ" ссылалось на то, что из решения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-41643/18-11-302, оставленного в силе судами апелляционной, кассационных инстанций, следует, что выкуп акций ОАО "Москассзавод" компанией ОАО "Русском" не являлся предметом агентирования и сделка по покупке акций ОАО "Москассзавод" является самостоятельной, заключенной ранее даты заключения агентского договора.

Данный ответчик утверждал, что с учетом конкретных обстоятельств дела, суды сочли не относящимся к предмету агентирования договор купли-продажи ценных бумаг-акций от 27.01.2014 N 2АК. Названными судебными решениями с ОАО "Русском" в пользу ОАО "Москассзавод" взыскано неосновательное обогащение - денежные средства, полученные по агентскому договору в полном объеме, что подтверждает факт того, что конечным выгодоприобретателем является ОАО "Русском", который на полученные от ОАО "Москассзавод" денежные средства в размере 126 000 000 рублей приобрел акции завода для себя, став акционером завода. Впоследствии ОАО "Русском" предлагал ОАО "Москассзавод" принять акции в счет погашения договора займа на сумму 40 000 000 руб., что, как утверждало ООО "БИТ", также свидетельствует о распоряжении ОАО "Русском" акциями ОАО "Москассзавод" по собственному усмотрению, вне рамок какого-либо агентского договора.

ООО "БИТ" ссылалось на то, что якобы получило денежные средства за продажу своего актива - акций ОАО "Москассзавод", по отдельному, самостоятельному договору купли-продажи ценных бумаг от 27.01.2014 N 2АК, который не содержит сведений о том, что ОАО "Русском" покупает акции для ОАО "Москассзавод", не имеет какого-либо отношения к рассматриваемому агентскому договору. Сделка купли-продажи акций, заключенная ранее даты заключения агентского договора.

ООО "БИТ" утверждало, что вопрос об увеличении уставного капитала ОАО "Москассзавд", без которого выкуп собственных акций невозможен, никогда не обсуждался, акционером ООО "БИТ" не принимался, а суды рассматривая спор о взыскании с ОАО "Русском" в пользу ОАО "Москассзавод" неосновательного обогащения в размере 126 000 000 рублей, сочли не относящимся к предмету агентирования договор купли-продажи ценных бумаг - акций от 27.01.2014 N 2АК. ООО "БИТ" ссылалось на то, что позиция ответчиков - Тулбури И.И., Землянкина А.Ю., ОАО "Русском" о том, что акции покупались не для ОАО "Русском", а якобы для ОАО "Москассзавод" является надуманной, с целью уйти от ответственности за убытки в размере 126 000 000, причиненные ОАО "Москассзавод", в связи с непогашением задолженности по агентскому договору.

В этой связи необходимо было проверить доводы ООО "БИТ" и возражения Землянкина А.В. и Тулбури И.И., с учетом выводов, сделанных судами в вышеуказанном деле, относительно агентского договора, заключенного между ОАО "Москассзавод" и ОАО "Русском", в счет оплаты по которому ОАО "Москассзавод" перечислило в ОАО "Русском" сумму в размере 126 000 000 руб.

Кроме того, как следует из материалов дела о банкротстве должника, суд принял судебный акт о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности на общую сумму 487 162 781 руб. 60 коп. до завершения реализации имущества должника и расчетов с кредиторами в условиях продажи именно незначительной части имущества.

В частности, ответчики ссылались в том числе на то, что торги в отношении нежилого помещения площадью 466.5 кв.м. с правом аренды земельного участка и оценочной стоимостью 82 007 500 руб., а также торги в отношении имущественного комплекса общей площадью 6 481.7 кв.м. с оценочной стоимостью 254 545 833 руб. 33 коп. были признаны несостоявшимися (сообщение ЕФРСБ N 6425565 от 07.04.2021 г.) и т.д.

Величина средств, полученных от продажи всего имущества должника и подлежащих направлению для расчетов с кредиторами, непосредственно влияет на размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

При этом ответчики ссылались на то, что существенная часть суммы требований, и как следствие размера субсидиарной ответственности, представляет собой штрафные санкции на общую сумму 232 766 494 руб. 90 коп., а также проценты по кредиту на сумму 54 396 287 руб. 71 коп. То есть размер субсидиарной ответственности сформирован преимущественно за счет штрафных санкций и процентов по кредиту, как утверждали ответчик, образовавшихся в период ведения переговоров с ГК АСВ.

Таким образом, суд округа считает обоснованными и подлежащими удовлетворению кассационные жалобы Землянкина А.Ю., Тулбури И.И. и ООО "БИТ", а судебные акты в части привлечения к субсидиарной ответственности указанных заявителей подлежащим отмене, спор в отмененной части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Относительно выводов судов по договору займа между ОАО "Москссзавод" (Займодавец) и ОАО "Русском" (Заемщик) на сумму 40 000 000 руб. судами учтено слендующее. По договору займа между ОАО "Москассзавод" (Займодавец) и ОАО "Русском" (Заемщик) N 3/01/2013 от 18.12.2013 на сумму 40 000 000 руб., сроком погашения 31.12.2014 под 1% годовых, денежные средства в установленный договором срок не возвращены, задолженность ООО "Русском" подтверждена вступившим в законную силу судебным решением по делу А40-41640/2018.

Суд первой инстанции согласился с доводами управляющего, что указанная сделка не направлена на пополнение оборотных средств Должника в виду установления процентной ставки ниже ставки рефинансирования Центрального Банка России 8,25% действовавшей с 14.09.2012 по конец 2014, а Должник не произвел каких либо платежей в счет погашения основного долга перед ООО КБ "Адмиралтейский". В связи с чем, суд приходит к выводу об отсутствии экономической целесообразности в совершении данной сделки.

ОАО "Русском", являясь акционером ОАО "Москассзавод", действуя добросовестно и разумно в интересах ОАО "Москассзавод", обязан был вернуть полученные по договору деньги в установленный договором срок. Вместо этого, с целью извлечения выгоды для 5 себя, ОАО "Русском" денежные средства не вернул. Генеральный директор ОАО "Москассзавод" Тулбури И.И. и сменивший его Землянкин А.Ю., являются акционерами ОАО "Русском" и, в разные периоды времени генеральными директорами ОАО "Русском", с целью извлечения выгоды для ОАО "Русском" не предприняли мер к своевременному взысканию образовавшейся дебиторской задолженности. Оснований не согласиться с выводами судов относительно оснований по данной сделке не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 18 марта 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 года по делу N N А40-4583/18 отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Я. Мысак

Судьи

В.Л. Перунова Е.Л. Зенькова