Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2021 г. N Ф05-14952/21 по делу N А40-181127/2020

город Москва

07 декабря 2021 г.

Дело N А40-181127/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Окуловой Н.О.,

при участии в заседании:

от заявителя: Спилиоти В.И., доверенность от 01.01.2021; Шипилов А.Ю., доверенность от 02.08.2021;

от заинтересованного лица: Абдулкеримов Р.А., доверенность от 29.12.2020; Путанова М.А., доверенность от 07.05.2021; Стригунова Н.Ю., доверенность от 27.01.2021;

рассмотрев 30 ноября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "МОСАЗЕРВИНЗАВОД"

на решение от 20 февраля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 21 апреля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-181127/20

по заявлению АО "МОСАЗЕРВИНЗАВОД"

об оспаривании постановления

к Нижегородской таможне,

УСТАНОВИЛ:

АО "МОСАЗЕРВИНЗАВОД" (далее - общество, декларант) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Нижегородской таможне (далее - таможня, таможенный орган) об оспаривании постановления от 04.09.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10408000-351/20.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "МОСАЗЕРВИНЗАВОД" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что 10.11.2019 в адрес общества от АО ИИ "TOSHKENTVINO KOMBINATI" в рамках внешнеэкономического контракта от 05.12.2017 N UZ12-2017 в соответствии с транзитными декларациями NN 39855507/311019/0036512, 39855507/311019/0036510, 39855507/311019/0036509, 39855507/311019/0036511 поступил товар - "коньячный дистиллят 5 лет выдержки".

15.11.2019 декларантом - обществом подана декларация на товары (далее - ДТ), зарегистрированная за номером 10408040/151119/0003652.

В ДТ заявлены сведения о товарах N N 1, 2, 3, 4: "дистиллят коньячный, полученный в результате дистилляции виноградного вина выдержанный (ГОСТ 31728-2014 "Межгосударственный стандарт. Дистилляты коньячные. Технические условия", введенный в действие приказом Росстандарта от 19.11.2014 N 1662-ст (далее - ГОСТ 31728-2014)), для приготовления коньяка, 5 лет выдержки, содержание этилового спирта 64,0 % - 64,6 % наливом в 1 цистерне" в подсубпозиции 2208 20 890 0 Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза, утвержденной решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 (далее - ТН ВЭД ЕАЭС), (каждый товар в отдельной цистерне), происхождение товара - Узбекистан.

При таможенном декларировании представлен сертификат о происхождении товаров формы СТ-1 от 28.10.2019 N UZRU90214653, выданный в отношении "дистиллята коньячного" (графа 8 сертификата).

Ставка акциза применена декларантом на основании статьи 193 Налогового кодекса Российской Федерации и письма ФТС России от 29.12.2017 N 01-11/75571 "О взимании и учете акцизов, уплачиваемых в доход федерального бюджета". Указанная ставка акциза применяется в отношении этилового спирта, произведенного из пищевого или непищевого сырья, в том числе денатурированного этилового спирта, спирта-сырца, дистиллятов винных, виноградных, плодовых, коньячных, кальвадосного, вискового, ввозимых в Российскую Федерацию, не являющихся товаром Евразийского экономического союза.

15.11.2019 в ходе таможенного оформления и таможенного контроля в порядке статей 389 и 390 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС) в отношении товаров N N 1-4, заявленных в ДТ N 10408040/151119/0003652, принято решение о назначении таможенной экспертизы от 25.11.2019 N 10408040/151119/ПВ/000012, с целью проведения которой таможенным органом отобраны пробы товаров NN 1-4 (акт отбора проб и образцов от 18.11.2019 N 1040845/181119/000033), которые направлены в ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Нижний Новгорода для проведения таможенной экспертизы, с целью идентификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС, определения содержания этилового спирта в пробе (образце) товара (об. %), установления сырья, из которого произведена проба (образец) товара, установления присутствия в составе пробы (образца) спирта невиноградного происхождения.

На основании заключений таможенных экспертов от 14.02.2020 N 12411002/0046040, от 24.01.2020 N 12404001/0047415, от 13.12.2019 N 12404002/0042225, от 29.05.2020 N 12406002/0011881, а также заключения эксперта ФГБНУ СКФНЦСВВ от 18.06.2020 таможней установлено, что товары, декларируемые обществом по ДТ N 10408040/151119/0003652, не являются коньячным дистиллятом, являются спиртосодержащей продукцией, облагаемой акцизом по ставке 418 руб. за 1 литр безводного этилового спирта.

В соответствии с положениями подпункта 29 пункта Порядка заполнения ДТ на товары, ввозимые (ввезенные) на таможенную территорию, утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 257 "О форме декларации на товары и порядке ее заполнения" (далее - Порядок N 257), в 31 графе ДТ указываются сведения о декларируемом товаре, необходимые для исчисления и взимания таможенных и иных платежей, взимание которых возложено на таможенные органы. Соответственно, в таможенной декларации должны быть приведены все сведения о товаре и его описании, физических характеристиках в натуральном выражении которые влияют на его классификацию в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС.

Таким образом, таможенный орган пришел к выводу о том, что декларант нарушил требования статей 106 и 108 ТК ЕАЭС, подпункта 29 пункта 15 Порядка N 257.

По факту указанных нарушений таможней в отношении общества составлен протокол от 21.08.2020 N 10408000-351/2020 об административном правонарушении по части 2 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, таможней вынесено постановление от 04.09.2020 N 10408000-351/20 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 16.2 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 39.363.451,60 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в связи со следующим.

С учетом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 394, подпункта 3 пункта 2 статьи 394 ТК ЕАЭС, суды указали, что в отношении "дистиллятов коньячных" действует ГОСТ 31728-2014, который распространяется на молодые и выдержанные коньячные дистилляты, предназначенные для производства коньяка и другой пищевой продукции.

Требования, обеспечивающие безопасность продукции, изложены в пунктах 4.1.4 и 4.1.5 ГОСТ 31728-2014, требования к качеству продукции - в пунктах 4.1.2 и 4.1.3 ГОСТ 31728-2014, к маркировке - в пункте 4.4 ГОСТ 31728-2014, к сырью - в пункте 4.2 Стандарта. Методы контроля определены в разделе 6 ГОСТ 31728-2014.

Суды заключили, что определить указанными в разделе 6 ГОСТ 31728-2014 методиками идентификационные характеристики "коньячных дистиллятов", в частности происхождение спиртов в пробе, не представляется возможным, ввиду того, что указанные методы относятся только к проверке показателей безопасности продукции.

Суды указали, что таможенными экспертами применялись методы, соответствующие требованиям Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Федеральный закон N 102-ФЗ) и аттестованные в установленном порядке, включенные в Перечень ведомственных методических рекомендаций по идентификации товаров, используемых при проведении таможенных экспертиз и исследований таможенными органами государств - членов ЕАЭС, в соответствии с приказом ФТС России от 13.12.2019 N 1884.

Как установил таможенный орган, ГОСТ 31728-2014 не предусматривает возможность добавления карамельного колера Е150 в коньячные дистилляты. Добавление карамельного колера Е150 вносит изменения в химический состав и органолептические свойства коньячных дистиллятов. При недобросовестном производстве его добавляют для имитации контакта продукта с древесиной дуба (для полной замены выдержки в дубовых бочках, дубовых бутах и резервуарах с дубовой клепкой).

Суды указали, что термин "пищевая добавка" и "технологически вспомогательное средство" в соответствии с текстом Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 029/2012 "Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств", утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 20.07.2012 N 58 (далее - ТР ТС 029/2012), строго разграничены. Пищевая добавка вводится в рецептуру продукта, не выводится из конечного продукта. Технологическое вспомогательное средство при производстве пищевой продукции вводится для выполнения определенных технологических целей и после их достижения удаляются из сырья, пищевой продукции, или остаточные количества которых не оказывают технологический эффект в готовой пищевой продукции.

Сахарный (карамельный) колер в соответствии с приложением N 2 к ТР ТС 029/2012 представляет собой пищевую добавку с присвоенным кодом Е150 a-d, имеет функцию пищевого красителя.

Суды пришли к выводу о том, что сахарный (карамельный) колер нельзя рассматривать в контексте, указанном в пункт 24 статьи 7 ТР ТС 029/2012, и он не может быть использован в качестве технологически вспомогательного средства.

Вместе с тем суды отметили, что требования ГОСТ 31732-2014 "Межгосударственный стандарт. Коньяк. Общие технические условия", введенного в действие приказом Росстандарта от 10.09.2014 N 1042-ст (далее - ГОСТ 31732-2014), регламентирующие требования к конечному продукту - коньяку, а не к коньячному дистилляту, допускают внесение колера (колер сахарный простой (Е150а) в качестве самостоятельного сырья при приготовлении коньяка. Соответственно, как заключили суды, в составе дистиллята коньячного, выдержанного не менее трех лет, и не являющегося конечным продуктом, по ГОСТ 31728-2014 не может быть указанной добавки.

С учетом положений пункта 5.2.1 ГОСТ 31732-2014, пункта 1 статьи 7 ТР ТС 029/2012, приложения N 10 к ТР ТС 029/2012, суды заключили, что количество сахарного (карамельного) колера, вводимого в рецептуру напитка, закреплено в технологической документации на конечный продукт (в данном случае - коньяк). Введение его в сырье для производства коньячного дистиллята будет нарушать последующее рецептурное соотношение в конечном продукте. Соответственно, наличие в продукте с наименованием "Коньячный дистиллят выдержанный" сахарного (карамельного) колера, независимо от его содержания, противоречит требованиям пункта 4.2 ГОСТ 31728-2014.

Соотношение сиреневого альдегида к ванилину характеризует уровень качества продукции. Нарушенное соотношение сиреневого альдегида к ванилину свидетельствует о нарушении процесса выдержки коньячного дистиллята.

Судами установлено, что в экспертных заключениях ЭКС ЦЭКТУ от 14.02.2020 N 12411002/0046040 (таблица N 3), от 13.12.2019 N 12404002/0042225 (стр. 11), от 29.05.2020 N 12406002/0011881 (таблица N 3 к приложению N 2), а также в заключении эксперта ФГБНУ СКФНЦСВВ от 18.06.2020 (стр. 3) указано, что соотношение массовых концентраций сиреневого альдегида к ванилину выходит за интервал "1.5-5", оговоренный сторонами во внешнеторговом контракте от 05.12.2017 N UZ12-2017.

Согласно Порядку N 257, в графе 44 ДТ указываются сведения о документах, на основании которых заполнена ДТ, подтверждающих заявленные сведения о каждом товаре, указанном в графе 31 ДТ. Согласно пункту 8 статьи 111 ТК ЕАЭС, с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

Судами установлено, что 21.02.2020 в рамках дела об административном правонарушении N 10408000-351/2020 на основании статьи 27.10 КоАП РФ составлен протокол изъятия вещей и документов, согласно которому товары NN 1-4, продекларированные по ДТ N 10408040/151119/0003652, изъяты и помещены на склад временного хранения ООО "Терминал". Указанные действия осуществлены в целях выяснения всесторонних обстоятельств дела, а также в целях проведения экспертиз и взятия проб и образцов, в соответствии со статьями 26.4 и 26.5 КоАП РФ.

Суды указали, что в целях соблюдения прав и минимизации издержек общества, таможней принято решение о выпуске товаров, продекларированных по ДТ N 10408040/151119/0003652.

Суды заключили, что факт совершения обществом вмененного административного правонарушения подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Между тем, судами не проверены доводы общества, которые имеют существенное значение для разрешения спора.

Общество полагает, что судами сделан неверный вывод о том, что экспертом могли быть использованы методы, не указанные в ГОСТ 31728-2014.

Пунктом 6 ГОСТ 31728-2014 установлены методы контроля для проверки соответствия коньячных дистиллятов установленным требованиям и наименования ГОСТ, в соответствии с которыми такие проверки проводятся.

Общество указывает, что при проведении экспертизы, в результате которой составлено экспертное заключение от 13.12.2019 N 12404002/0042225, экспертом помимо методов, указанных в пункте 6 ГОСТ 31728-2014, использовались также другие методы, не указанные в ГОСТ 31728-2014.

В соответствии с пунктом 13 части 3 статьи 1 Федерального закона N 102-ФЗ, осуществление торговли, проведение таможенных операций и таможенного контроля относится к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона N 102-ФЗ, измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по первичным референтным методикам (методам) измерений, референтным методикам (методам) измерений и другим аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку; результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Также общество указало, что в заключении от 24.01.2020 N 12404001/0047415 при определении спорных экстрактивных компонентов эксперт ссылался в основном на методы, указанные в таких источниках как: Скурихин И.Н. "Химия коньяка и бренди", СТО 006680034-32-2011, СТО 006680034-30-2011, СТО 006680034-31-2011.

По мнению общества, источник Скурихин И.Н. "Химия коньяка и бренди" является справочной литературой, не соответствует требованиям Федерального закона N 102-ФЗ и, соответственно, выводы, сделанные экспертом на основании применения данной методики, не могут быть положены в основу решения таможенного органа.

Общество полагает, что источники СТО 006680034-32-2011, СТО 006680034-30-2011, СТО 006680034-31-2011 не подлежат применению в связи с тем, что, во-первых, в ГОСТ 31728-2014 не указано на необходимость их применения, а, во-вторых, указанные методики приняты до принятия и вступления в действие ГОСТ 31728-2014 и TP ТС 029/2012.

Заявитель обратил внимание на то, что данный вывод подтверждается и постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2020 по делу N А43-16190/20 (оставлено в силе постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.03.2021), согласно которому ссылка таможенного органа и таможенного эксперта на примененные Сборник методических рекомендаций по комплексному использованию методов установления компонентного состава дистиллятов с целью подтверждения подлинности и выявления признаков фальсификации, разработанного ГНУ СКЗНИИСиВ Россельхозакадемии, г. Краснодар, 2011, СТО 006680034-32-2011, СТО 006680034-30-2011, СТО 006680034-31-2011, не подтверждает правомерность выводов таможенного эксперта ввиду разработки указанных рекомендаций и стандартов до введения в действие TP ТС 029/2012 и ГОСТ 31728-2014.

Заявитель указал, что при проведении дополнительной таможенной экспертизы, в результате которой составлено заключение от 24.01.2020 N 12404001/0047415, экспертом также применен метод, не указанный в ГОСТ 31728-2014.

Так, в разделе 4.1 заключения от 24.01.2020 N 12404001/0047415 экспертом указано, что при проведении исследования применялся только один метод - информационно-аналитический. Пунктом 6 ГОСТ 31728-2014 информационно-аналитический метод не предусмотрен. Однако именно на основании заключения от 24.01.2020 N 12404001/0047415 сделан вывод о том, что спорная продукция не относится к коньячным дистиллятам.

Общество указало, что в обоснование соответствия примененных таможенным экспертом методик требованиям Федерального закона N 102-ФЗ суды ссылались на то, что они включены в Перечень ведомственных рекомендаций по идентификации товаров, используемых при проведении таможенных экспертиз и исследований таможенными органами государств-членов ЕАЭС, в соответствии с приказом ФТС России от 13.12.2019 N 1884. Информация о приказе ФТС России от 13.12.2019 N 1884, а также его текст отсутствуют в открытом доступе. Текст приказа не приобщался таможней в материалы дела.

В соответствии со статьей 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Содержание приказа ФТС России от 13.12.2019 N 1884 не исследовалось, в связи с чем общество полагает, что судами нарушен принцип непосредственности судебного разбирательства.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", идентификация продукции - установление тождественности характеристик продукции ее существенным признакам.

В силу статьи 4 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 (далее - ТР ТС 021/2011), идентификация пищевой продукции - процедура отнесения пищевой продукции к объектам технического регулирования технического регламента.

В отношении коньячного дистиллята действуют требования ГОСТ 31728-2014.

Пунктом 4.1.2 ГОСТ 31728-2014 установлены требования к органолептическим показателям продукции.

Пунктом 4.1.3 ГОСТ 31728-2014 установлены требования к физико-химическим показателям продукции.

При этом общество отметило, что в содержании ГОСТ 31728-2014 отсутствует указание на необходимость определения, а также допустимое значение для соотношения содержания сиреневого альдегида и ванилина, а также карамельного колера и дубового экстракта.

Согласно позиции общества, вывод судов о том, что требований ГОСТ 31728-2014 недостаточно для определения продукции, как коньячного дистиллята, основан на неправильном применении норм материального права.

Также заявитель считает, что суды неправомерно пришли к выводу о том, что не допускается наличие карамельного колера.

Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ) установлены правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно пункту 23 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ, винодельческая продукция - пищевая продукция, произведенная в результате полного или неполного брожения ягод свежего винограда, виноградного сусла, либо произведенная с последующей перегонкой виноматериалов и выдержкой или без выдержки, либо произведенная в результате полного или неполного брожения ягод свежего винограда, виноградного сусла с добавлением одного или нескольких таких продуктов, как ректификованный этиловый спирт, произведенный из пищевого сырья, виноградный дистиллят, винный дистиллят (в том числе ректификованные), сахаросодержащие продукты, вкусовые добавки, ароматизаторы, диоксид углерода, вода, указанные в технических документах на такую продукцию.

Винодельческая продукция подразделяется на такие виды как вино, игристое вино (шампанское), ликерное вино, дистилляты (винный, виноградный, коньячный), спиртные напитки, произведенные из указанных дистиллятов (в том числе коньяк), виноматериалы (виноградные), винные напитки.

В силу пункта 15.1 статьи 2 Федерального закона N 171-ФЗ, полный цикл производства дистиллятов - производство организацией винного, виноградного, коньячного дистиллятов, включающее в себя переработку винограда (в том числе выращенного), производство виноматериалов, их дистилляцию и выдержку (хранение в специальной производственной таре до достижения свойств дистиллятов, определенных техническими документами организации).

Согласно статье 1 Федерального закон от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) - это продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье.

То есть, по мнению общества, коньячный дистиллят является пищевой продукцией.

ГОСТ 31728-2014 установлены технические требования к производству молодых и выдержанных коньячных дистиллятов, предназначенных для производства коньяка и другой пищевой продукции.

Согласно пункту 4.1.1 ГОСТ 31728-2014, коньячные дистилляты производят в соответствии с требованиями настоящего стандарта по технологическим инструкциям, с соблюдением требований TP ТС 021/2011 или нормативных правовых актов, действующих на территории государства, принявшего стандарт.

Пунктами 4.1.2 и 4.1.3 ГОСТ 31728-2014 установлены органолептические, физико-химические показатели коньячных дистиллятов.

Пунктом 4.2 ГОСТ 31728-2014 предусмотрены требования к сырью и технологическим вспомогательным средствам.

В силу пункта 4.2.1 ГОСТ 31728-2014, для производства молодого коньячного дистиллята применяют виноматериалы, произведенные для выработки коньяка из винограда вида Vilis vinifera. Виноматериалы должны соответствовать требованиям, указанным в таблице 3.

Пунктом 4.2.2 ГОСТ 31728-2014 установлено, что при производстве коньячных дистиллятов используют технологические вспомогательные средства по TP ТС 029/2012, которые в контакте с коньячными дистиллятами обеспечивают сохранение их качества и безопасности.

В статье 4 TP ТС 029/2012 приведены следующие определения:

пищевая добавка - любое вещество (или смесь веществ), имеющее или не имеющее собственную пищевую ценность, обычно не употребляемое непосредственно в пищу, преднамеренно используемое в производстве пищевой продукции с технологической целью (функцией) для обеспечения процессов производства (изготовления), перевозки (транспортирования) и хранения, что приводит или может привести к тому, что данное вещество или продукты его превращений становятся компонентами пищевой продукции; пищевая добавка может выполнять несколько технологических функций;

технологическое средство (далее - технологическое вспомогательное средство) - вещество или материалы или их производные (за исключением оборудования, упаковочных материалов, изделий и посуды), которые, не являясь компонентами пищевой продукции, преднамеренно используются при переработке продовольственного (пищевого) сырья и (или) при производстве пищевой продукции для выполнения определенных технологических целей и после их достижения удаляются из такого сырья, такой пищевой продукции, или остаточные количества которых не оказывают технологический эффект в готовой пищевой продукции.

Пунктом 24 статьи 7 TP ТС 029/2012 установлено, что для производства пищевой продукции в качестве технологического вспомогательного средства допускается использовать также пищевые добавки, разрешенные для применения в соответствии с приложением N 2 к TP ТС 029/2012.

Приложение N 2 TP ТС 029/2012 устанавливает перечень пищевых добавок, разрешенных для применения при производстве пищевой продукции.

В указанный перечень включены сахарный колер I простой (CARAMEL I - Plain), сахарный колер II, полученный по "щелочно-сульфитной" технологии (CARAMEL II - Caustic sulphite process), сахарный колер III, полученный по "аммиачной" технологии (CARAMEL III - Ammonia process), сахарный колер IV, полученный по "аммиачно-сульфитпой" технологии (CARAMEL IV - Ammonia-sulphite process) (индексы El50а, El50b, El50c, El50d, соответственно).

По мнению общества, сахарный и карамельный колер представляют собой идентичные понятия.

Аналогичные требования установлены пунктом 2.25.2 и приложения N 1 СанПиН 2.3.2.1293-03. 2.3.2. "Продовольственное сырье и пищевые продукты. Гигиенические требования по применению пищевых добавок. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы", утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 18.04.2003 (далее - СанПиН 2.3.2.1293-03. 2.3.2.).

Согласно пункту 10 раздела 23 Единых санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований продукции (товарам), подлежащей санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденных решением Комиссии Таможенного союза от 28.05.2010 N 299 "О применении санитарных мер в Евразийском экономическом союзе" (далее - Единые требования), для производства пищевой продукции в качестве технологического вспомогательного средства допускается использовать также пищевые добавки, разрешенные для применения в пищевой промышленности в соответствии с Едиными требованиями безопасности пищевых добавок и ароматизаторов (глава II, раздел 22).

Пунктом 11 раздела 22 Единых требований установлено, что пищевые добавки используются для промышленного изготовления пищевых продуктов. Допускается производство (ввоз в страну), оборот и использование в производстве пищевых продуктов пищевых добавок, указанных в приложении N 2 и соответствующих по показателям безопасности Единым требованиям.

Сахарный колер Е150а, E150b, Е150с, E150d поименован в приложении N 2 Единых требований.

Кроме того, пунктом 4.2.2 ГОСТ 31728-2014 установлена возможность использования при производстве коньячных дистиллятов технологических вспомогательных средств, которые в контакте с коньячными дистиллятами обеспечивают сохранение их качества и безопасности.

По мнению общества, наличие в пищевой продукции остаточных количеств технологического вспомогательного средства (в рассматриваемом случае сахарного (карамельного) колера) возможно при соблюдении установленных ГОСТ 31728-2014 и TP ТС 029/2012 условий.

Заявитель указал, что в обоснование невозможности применения карамельного колера в коньячном дистилляте суды ссылаются на приложение N 10 к TP ТС 029/2012.

Однако, по мнению общества, ввиду установленного TP ТС 029/2012 разграничения понятий "пищевая добавка" и "технологическое вспомогательное средство" отсутствие коньячных дистиллятов в установленном приложением 10 TP ТС 029/2012 перечне продукции, в которые допускается внесение сахарного колера в качестве пищевой добавки, не свидетельствует о недопустимости его использования при производстве коньячного дистиллята в качестве технологического вспомогательного средства в соответствии с вышеприведенными требованиями пункта 4.2.2 ГОСТ 31728-2014, статьи 4, пункта 24 статьи 7 TP ТС 029/2012.

Также заявитель считает, что является необоснованной и противоречащей указанным нормам ссылка судов на невозможность использования сахарного (карамельного) колера при производстве коньячного дистиллята в силу положений ГОСТ 31732-2014 в части установленного требования к сырью при производстве коньяка, поскольку положения ГОСТ 31732-2014 не отменяют положений ГОСТ 31728-2014, устанавливающего требования к иному виду винодельческой пищевой продукции - коньячному дистилляту.

Общество полагает, что судами неправильно истолкованы положения пункта 24 статьи 7 и приложений N 2, N 10 TP ТС 029/2012, пункта 2.25.2 и приложения N 1 СанПиН 2.3.2.1293-03.2.3.2., пункта 10 раздела 23, пункта 11 раздела 22 и приложения N 2 Единых требований, а также ГОСТ 31728-2014. Наличие карамельного колера допускается в коньячных дистиллятах.

Кроме того, заявитель считает, что суды первой и апелляционной инстанции не исследовали экспертные заключения, представленные заявителем.

Общество при обращении в Арбитражный суд города Москвы приложило к заявлению ряд экспертных заключений, в том числе заключение ВНИИ пивоваренной, безалкогольной и винодельческой промышленности РАН - ФГБНУ "Федеральный научный центр пищевых систем имени В.М. Горбатова" (далее - ВНИИПБиВП), которое является разработчиком ГОСТ 31728-2014.

Общество указало, что суд первой инстанции не исследовал и не дал оценку содержанию данного заключения в своем решении от 20.02.2021. Заявитель указал об этом в своей апелляционной жалобе. Однако судом апелляционной инстанции данное доказательство также не исследовалось, его оценка не отражена в постановлении от 21.04.2021.

Вместе с тем, общество полагает, что содержание заключения ВНИИПБиВП имеет существенное значение для рассматриваемого дела по следующим основаниям.

ГОСТ 31728-2014 разработан ВНИИ пивоваренной, безалкогольной и винодельческой промышленности РАН - ФГБНУ "Федеральный научный центр пищевых систем имени В.М. Горбатова".

ВНИИПБиВП имеет необходимую аккредитацию и в представленном заключении отражены результаты исследования содержания фенольных и фурановых соединений, в том числе сиреневого альдегида и ванилина.

Пробы для данного исследования отбирались совместно с таможенным органом в тот же момент, когда отбирались пробы для исследования ЦЭКТУ. Об этом указано в самом заключении ВНИИПБиВП, а также на странице 7 постановления таможни о назначении административного наказания.

Всего на экспертизу представлено 4 образца с шифрами: 2540, 2541, 2542, 2543. К экспертному заключению ВНИИПБиВП прилагаются протоколы испытаний, из содержания которых следует:

1. Протокол испытаний от 16.01.2020 N 1-22/2540/12 - образец 2540:

содержание сиреневого альдегида - 2,8; ванилина - 1,8.

Из указанного следует, что отношение сиреневого альдегида к ванилину составляет 1,56 (2,8:1,8=1,56).

2. Протокол испытаний от 16.01.2020 N 1-22/2541/12 - образец 2541:

содержание сиреневого альдегида - 2,3; ванилина - 1,4.

Из указанного следует, что отношение сиреневого альдегида к ванилину составляет 1,64 (2,3:1,4=1,64).

3. Протокол испытаний от 16.01.2020 N 1-22/2542/12 - образец 2542:

содержание сиреневого альдегида - 2,3; ванилина - 1,5.

Из указанного следует, что отношение сиреневого альдегида к ванилину составляет 1,53 (2,3:1,5=1,53).

4. Протокол испытаний от 16.01.2020 N 1-22/2543/12 - образец 2543:

содержание сиреневого альдегида - 2,4; ванилина - 1,6.

Из указанного следует, что отношение сиреневого альдегида к ванилину составляет 1,5 (2,4:1,6=1,5).

По мнению общества, указанные значения отношения сиреневого альдегида к ванилину, полученные из данных экспертизы ВНИИПБиВП, соответствуют тому диапазону, который таможенный орган считает необходимым применять (от 1,5 до 5).

Кроме того, общество указало, что в разделе "Наименование метода", в котором указывается методика, которая использовалась экспертом при определении компонентов, эксперт ссылался на ГОСТ 33407-2015 "Межгосударственный стандарт. Коньяки, дистилляты коньячные, бренди. Определение содержания фенольных и фурановых соединений методом высокоэффективной жидкостной хроматографии", введенный в действие приказом Росстандарта от 01.09.2016 N 1023-ст. Использование ГОСТ соответствует требованиям, предъявляемым Федеральным законом N 102-ФЗ.

Согласно позиции заявителя, указанное обстоятельство также дополнительно подтверждает его довод о том, что таможенные эксперты, которые не использовали этот ГОСТ при определении содержания сиреневого альдегида и ванилина, действовали с нарушением требований ТК ЕАЭС и Федерального закона N 102-ФЗ, так как обращались к справочной литературе при наличии ГОСТ.

Согласно частям 4 и 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено или изменено, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Выводы судов, по мнению общества, противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Общество считает, что судами неправомерно принят довод таможни о необходимости применения условий контракта от 05.12.2017 N UZ12-2017 для установления факта административного правонарушения.

Заявитель отметил, что суды первой и апелляционной инстанции в своих актах указывают, что пунктом 4.2 контракта установлены дополнительные показатели, характеризующие подлинность предполагаемой к поставке продукции, а также пунктом 4.3 контракта установлена возможность использования методов, не перечисленных в ГОСТ 31728-2014.

Однако, как указало общество, если обратиться к содержанию пунктов 4.2 и 4.3 контракта, то из его содержания следует, что в нем отсутствуют указания на то, какие методы должны быть использованы.

Заявитель обратил внимание на то, что суды также указали, что в пункте 4.2 контракта допустимые интервалы значения показателей дополнительных экстрактивных компонентов совпадают с патентом, на который ссылался таможенный эксперт в своем заключении.

Однако, как указало общество, если обратиться к содержанию экспертного заключения от 13.12.2019, а также экспертного заключения от 24.01.2020, то в указанных заключениях среди представленных для экспертизы материалов и используемых источников отсутствует контракт от 05.12.2017 N UZ12-2017 и патент RU 2 488 817 С1, кроме того, в самом контракте отсутствуют указания на какие-либо методики.

Соответственно, как считает общество, таможенный эксперт не руководствовался содержанием пунктов 4.2 и 4.3 контракта при проведении таможенной экспертизы, а также таможенный орган при вынесении постановления о назначении административного наказания также не руководствовался пунктами 4.2 и 4.3 контракта.

Кроме того, общество указало, что пункт 4.2 контракта не содержит указание на необходимость отсутствия карамельного колера и дубового экстракта.

Таким образом, по мнению заявителя, вывод судов о возможности применения положений контракта от 05.12.2017 N UZ12-2017 и патента RU 2 488 817 С1 противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Согласно позиции общества, суды необоснованно указали, что заключение Регионального управления Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу (экспертное заключение от 12.05.2020 N 20/2020) является недопустимым доказательством по делу.

Общество указало, что согласно исследованию Регионального управления Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу (экспертное заключение от 12.05.2020 N 20/2020), товар соответствует ГОСТ 31728-2014 по органолептическим, физико-химическим показателям и показателям безопасности. Иные методы контроля в ГОСТ 31728-2014 не содержатся.

Отсутствие у органа, созданного для осуществления контроля за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, по надзору и оказанию услуг в этой сфере, Росалкогольрегулирования, аккредитации по применению "особых" методик идентификации товаров, по мнению общества, еще раз подтверждает его довод о том, что применение таких методик не основано на требованиях закона.

Таким образом, заявитель считает, что вывод судов о невозможности применения выводов экспертного заключения Регионального управления Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу от 12.05.2020 N 20/2020 противоречит имеющимся в деле доказательствам и сделан с нарушением норм Федерального закона N 102-ФЗ.

Общество указало, что 23.04.2020 состоялось первое совещание в Министерстве финансов Российской Федерации при участии Сазанова А.В., Ягодкиной Г.В., Алешина И.О., Золкина, Байрамова Э.Б. По результатам совещания решено провести экспертизу в Росалкогольрегулировании. 27.04.2020 отобраны пробы с цистерн. 12.05.2020 Росалкогольрегулирование подготовило заключение о том, что товар является коньячным дистиллятом.

22.05.2020 состоялось повторное совещание, Министр финансов Российской Федерации дал прямое указание ФТС России об использовании заключения Росалкогольрегулирования для таможенных процедур по ДТ. После чего произведен выпуск товара как коньячного дистиллята. На странице 3 ДТ (приложены к первоначальному заявлению общества) есть отметка о том, что выпуск товара разрешен.

Таможенным органом решения о внесении изменений в ДТ по спорной поставке не выносилось.

Таким образом, общество полагает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что содержание протокола не может быть применено, так как в протоколе указано только о выпуске товара, но не дано указания прекратить производство по административному делу, несостоятелен. Протокол об административном правонарушении составлен 21.08.2020, то есть после указания Министра финансов Российской Федерации выпустить товар и применять экспертное заключение Росалкогольрегулирования для таможенных процедур.

На основании изложенного вывод суда апелляционной инстанции о неприменимости протокола от 22.05.2020 N 15, по мнению общества, не соответствует имеющимся в деле доказательствам. Заявитель считает, что данным протоколом подтверждается, что в отношении спорной продукции подлежит применению экспертное заключение от 12.05.2020 N 20/2020, которое подтверждает, что обществом ввезен именно коньячный дистиллят.

В силу частей 4 и 5 статьи 8 Федерального закона от 03.08.2018 N 289-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", все неустранимые сомнения, противоречия и неясности в актах законодательства Российской Федерации о таможенном регулировании и иных правовых актах Российской Федерации в сфере таможенного регулирования толкуются в пользу декларанта и иных заинтересованных лиц. Никто не может быть привлечен к ответственности за нарушение международных договоров и актов в сфере таможенного регулирования, законодательства Российской Федерации о таможенном регулировании и (или) иных правовых актов Российской Федерации в сфере таможенного регулирования, если такое нарушение вызвано неясностью правовых норм, содержащихся в таких актах.

Как указывает общество, 15.11.2019 декларантом на Дзержинский таможенный пост Нижегородской таможни Приволжского таможенного управления подана ДТ N 10408040/151119/0003652.

20.02.2020 таможня выставила требование о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные ДТ, до выпуска товара.

20.02.2020 таможня произвела расчет таможенных платежей, необходимых к доплате после внесения изменений в ДТ.

21 .02.2020 таможня возбудила вышеуказанное дело об административном правонарушении.

Общество не согласилось с требованием о внесении изменений в ДТ и обратилось в Минфин России. Министром финансов Российской Федерации дано указание о проведении независимой экспертизы в МРУ РАР по ЦФО, по результатам которой 22.05.2020 состоялось совещание, на котором Министр финансов Российской Федерации дал указание о выпуске товара и использовании таможней заключения экспертизы МРУ РАР по ЦФО для проведения таможенных процедур.

28.05.2020 товар выпущен в свободное обращение без внесения изменений в ДТ, таким образом, по мнению заявителя, никаких доплат в бюджет Российской Федерации со стороны общества не имеется.

Общество указало, что данный довод подтверждается актом проверки документов. В акте проверки документов прямо указано, что товар является коньячным дистиллятом, на основании заключения МРУ РАР по ЦФО. Также в материалах административного дела имеется ДТ с отметкой о выпуске без каких-либо изменений, что также подтверждает доводы АО "МОСАЗЕРВИНЗАВОД".

Кроме того, заявитель указал, что события развивались следующим образом:

1) 15.11.2019 общество декларирует товар по ДТ N 10408040/151119/0003652;

2) проводятся таможенные экспертизы;

3) 20.02.2020 таможня выставляет требование о внесении изменений в ДТ, производит расчет платежей, подлежащих уплате после внесения изменений в ДТ;

4) 21.02.2020 таможня возбуждает дело об административном правонарушении;

5) проводятся независимые экспертизы;

6) 22.05.2020 Министром финансов Российской Федерации дано указание таможенному органу об отмене решения об отказе в выпуске товаров, задекларированных по ДТ, о производстве выпуска товаров на основании заключения независимой экспертизы;

7) 28.05.2020 товар выпущен в свободное обращение без внесения изменений в ДТ в соответствии с указанием Министра финансов Российской Федерации;

8) 04.09.2020 таможня выносит постановление о назначении административного наказания.

Согласно части 2 статьи 16.2 КоАП РФ, заявление декларантом либо таможенным представителем при таможенном декларировании товаров недостоверных сведений об их классификационном коде по единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, сопряженное с заявлением при описании товаров неполных, недостоверных сведений об их количестве, свойствах и характеристиках, влияющих на их классификацию, либо об их наименовании, описании, о стране происхождения, об их таможенной стоимости, либо других сведений, если такие сведения послужили или могли послужить основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера, влечет наложение административного штрафа на граждан и юридических лиц в размере от одной второй до двукратной суммы подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов с конфискацией товаров, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Таким образом, по мнению общества, актом проверки документов, а также последующим выпуском товара таможня подтвердила, что товар является коньячным дистиллятом и обществом заявлены достоверные сведения о товаре. Соответственно, как считает общество, в данном случае отсутствует событие административного правонарушения, и производство по делу должно было быть прекращено таможней (в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Согласно позиции общества, каких-либо документов, подтверждающих довод таможенного органа о выставлении требования о внесении изменений в ДТ после выпуска товаров, в материалах дела не имеется.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает необходимым отметить, что судам, принимая во внимание наличие экспертиз, содержащих различные выводы, надлежало установить событие правонарушения, правильность его квалификации и наличие вины общества в его совершении.

Исходя из положений статьи 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо установление события и состава административного правонарушения, наличие которых подлежит установлению на основании доказательств, полученных при возбуждении дела об административном правонарушении или проведении административного расследования, и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Оценивая вину декларанта в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ, выразившегося в сообщении таможенному органу недостоверных сведений о товаре, надлежит выяснять, в какой мере положения действующего законодательства предоставляли декларанту возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена ответственность частью 2 статьи 16.2 КоАП РФ, а также какие меры были приняты декларантом для их соблюдения.

При определении вины декларанта, сообщившего таможенному органу недостоверные сведения о товаре, необходимо выяснять, значительна ли разница между фактическими показателями товара и заявленными в товаросопроводительных документах, а также насколько такое несоответствие могло быть очевидным для декларанта, осуществляющего свою деятельность на профессиональной основе.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не установлены все фактические обстоятельства дела и не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 февраля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2021 года по делу N А40-181127/20 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Н.О. Окулова