Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 декабря 2021 г. N Ф05-11871/20 по делу N А40-270341/2018

г. Москва

22 декабря 2021 г.

Дело N А40-270341/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22.12.2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей: Коротковой Е.Н., Мысака Н.Я.,

при участии в судебном заседании:

от КИПФОРД ВЕНЧУРС ЛИМИТЕД - представитель Кулагина А.В., доверенность от 20.05.2021

от ПАО "Промсвязьбанк" - представитель Малышкина А.А., доверенность от 25.11.2021

от Акимова А.В. - представитель Ковалев М.Е., доверенность от 26.11.2019

от Акимова К.В. - представитель Богданов В.М., доверенность от 22.01.2021

рассмотрев 15.12.2021 в судебном заседании кассационную жалобу КИПФОРД ВЕНЧУРС ЛИМИТЕД

на определение Арбитражного суда города Москвы от 15 июля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2021 года

по заявлению "Кипфорд Венчурс Лимитед" о включении задолженности в размере 166 109 192 руб. 26 коп. в реестр требований кредиторов должника - ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ",

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2020 ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН: 1137746510494, ИНН: 7718937000) признано несостоятельным (банкротом).

В отношении ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН: 1137746510494, ИНН: 7718937000) открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Конкурсным управляющим должника ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" утвержден Лазарев Константин Владимирович (член Союза "УрСО АУ", ИНН:860303443467, рег.номер: 8102, почтовый адрес арбитражного управляющего: 142784, Московская область, Ленинский р-н, г. Московский, 1 мкр, д. 23 "Д", пом. 18), о чем опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 121 от 11.07.2020 г.

28.08.2020 г. в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление "Кипфорд Венчурс Лимитед" о включении в реестр требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда города Москвы 15.07.2021 признано требование "КИПФОРД ВЕНЧУРС ЛИМИТЕД" в размере 166 109 192 рубля 26 копеек к ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" обоснованным и подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в п.4 ст.142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", но в очередности предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2021 определение оставлено без изменения.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, представитель КИПФОРД ВЕНЧУРС ЛИМИТЕД обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, указывая на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, просит удовлетворить кассационную жалобу, определение и постановление изменить в части установления очередности удовлетворения требований с отнесением в третью очередь удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители ПАО "Промсвязьбанк", Акимова А.В., Акимова К.В. возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ), информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, и, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения и постановления по доводам кассационной жалобы.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, и было установлено судами первой и апелляционной инстанций, между компанией с ограниченной ответственностью "Кипфорд Венчурс Лимитед" и ООО "А Проджект Девелопмент" был заключен Договор займа N 01 от 07.03.2018.

В соответствии с п. 1.1. Договора Заимодавец передает в собственность Заемщику денежные средства в размере и на условиях, предусмотренных настоящим Договором, а Заемщик обязуется возвратить Заимодавцу полученную по настоящему Договору сумму и выплатить проценты за пользование денежными средствами из расчета 10,00 % годовых.

Согласно п.3.1. Договора сумма займа, предоставляемая по настоящему Договору, составляет 2 127 000 долларов США.

Согласно п.3.5. Договора сумма займа и проценты должны быть возвращены Заимодавцу не позднее 24 января 2019 года включительно.

В соответствии с п.3.6. Договора отсчет срока для начисления процентов за пользование суммой займа начинается с даты, следующей за датой списания со счета заимодавца суммы займа, и заканчивается включительно датой возврата суммы займа.

При исчислении процентов в расчет принимается период, равный 365 дням.

Проценты подлежат уплате Заемщиком в конце предусмотренного настоящим Договором срока одновременно с возвратом суммы займа.

Согласно п.4.1. Договора за просроченные выплаты по основной сумме долга и процентов Заимодавец без дополнительного уведомления взимает 0,01% в день от суммы задолженности, рассчитанную с установленной даты выплаты до даты получения покрытия по задолженности.

Компанией "Кипфорд Венчурс Лимитед" в пользу ООО "А Проджект Девелопмент" перечислены денежные средства в размере 2 127 000 долларов США, что подтверждается Дебетовым авизо АО "Банк Кредит Суисс" от 13.03.2018 и письмом АО "Банк Кредит Суисс" от 11.11.2019 о подтверждении вышеуказанной дебетовой транзакции в целях осуществления возврата денежных средств.

При этом за время действия Договора Должником не было произведено ни одного платежа по возврату основного долга и начисленных процентов за пользование денежными средствами.

Размер основного долга, процентов и неустойки по Договору определяется в рублях по курсу, установленному ЦБ РФ на дату введения процедуры конкурсного производства в отношении Должника. По состоянию на 22.06.2020 Центральным Банком России был установлен следующий курс доллара США к рублю РФ: 69,5725 руб.

В связи с чем компания "Кипфорд Венчурс Лимитед" просила включить требование в размере 166 109 192,26 рублей (147 980 707,50 руб. - основной долг, 18 122 569,01 руб. - проценты за пользование денежными средствами, 5 915,75 руб. - неустойка) в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "А Проджект Девелопмент".

Удовлетворяя требования кредитора и применяя правила о субординации требований, суды исходили из установленных обстоятельств, что рассматриваемая задолженность является формой компенсационного финансирования в условиях имущественного кризиса должника.

Судами установлено, что во исполнение условий договоров перевело на расчетный счет заемщика денежные средства в размере 2 127 000 долларов США, что подтверждается Дебетовым авизо АО "Банк Кредит Суисс" от 13.03.2018 и письмом АО "Банк Кредит Суисс" от 11.11.2019 о подтверждении вышеуказанной дебетовой транзакции в целях осуществления возврата денежных средств. Материалам дела подтверждается, что денежные средства в размере 2 127 000 долларов США были списаны с расчетного счета в долларах США, принадлежащего Кипфорд Венчурс Лимитед (счет СН9204866268737612000). Указанный счет совпадает с тем, что указан в Договоре займа N 01 от 07.03.2018 в качестве счета Кипфорд Венчурс Лимитед.

Согласно приказу Кипфорд Венчурс Лимитед денежные средства в размере 2 127 000 долларов США были зачислены на счет Должника (счет 40702840938001009929), в назначении произведенного по приказу Кипфорд Венчурс Лимитед платежа было указано: "Договор займаN 01 от 07.03.18 до 24.01.19". Представленным в материалы дела банковским подтверждением дебетовой операции (с подписью уполномоченного сотрудника Банка Кредит Суисс) удостоверяется факт осуществления дебетовой транзакции и указана дата списания денежных средств с расчетного счета компании Кипфорд Венчурс Лимитед - 13.03.2019.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 4 Закона о банкротстве, состав и размер денежных обязательств, требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления, определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Представленный кредитором расчет задолженности судом проверен, признан судами правомерным и обоснованным.

Учитывая изложенное, ввиду отсутствия доказательств погашения задолженности суд первой инстанции признал требования кредитора в размере 166 109 192,26 рублей (147 980 707,50 руб. -основной долг, 18 122 569,01 руб. - проценты за пользование денежными средствами, 5 915,75 руб. - неустойка обоснованными.

В силу положений абзаца восьмого ст. 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия. Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(1), к обязательствам, вытекающим из факта участия, относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов. В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству.

В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника.

В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 ст. 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д. (Определение Верховного Суда РФ от 06.07.2017 N 308-ЭС17- 1556 (2) по делу N А32-19056/2014).

Судами установлено, что должник создавался в качестве компании, организующей различные строительные проекты в целях последующей перепродажи построенных объектов недвижимого имущества (указанная информация подтверждается кодами деятельности в выписке из ЕГРЮЛ). Согласно сведениям ЕГРЮЛ, основной вид деятельности ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" является покупка и продажа собственного недвижимого имущества. ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" был учрежден братьями Константином Владимировичем и Аркадием Владимировичем Акимовыми.

Указанное юридическое лицо изначально было создано для целей непосредственного выполнения и реализации строительных проектов (от разработки самого проекта до его строительства "под ключ", включая внутреннюю отделку и благоустройство).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, 65 % долей в уставном капитале должника принадлежит ООО "Индигма", 35% ДАРТЕЛИНА ИНВЕСТМЕНТС ЛТД (АРХ. МАКАРИУ III, 155 ПРОТЕАС ХАУС, 5 ЭТАЖ, П.О. 3026, Г. ЛИМАССОЛ, КИПР). 100 % долей в уставном капитале ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" принадлежит ФОЛМАРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД (ГЕОРГИУ КАРИУ, 6В, КВАРТИРА/ОФИС 6В, ДАСУПОЛИ, СТРОВОЛОС, 2014, НИКОСИЯ, КИПР).

Кроме того, из пояснений Акимова К.В. Кипфорд Венчурс Лимитед подконтрольна Ананьеву Д.Н. Полученные у Кипфорд Венчурс Лимитед денежные средства по договору займа N 01 от 07.03.2018 г. перечислены должником в пользу ООО "Недвижимость-Капитал".

Между ООО "А Проджект Девелопмент" и ООО "Недвижимость-Капитал" заключены договоры займа в иностранной валюте N 07/03-2018 от 07.03.2018, N 25/05-2018 от 25.04.2018, N 31/05-2018 от 31.05.2018, N 01/06-2018 от 01.06.2018, N 17/10-2018 от 17.10.2018, N 19/10-2018 от 19.10.2018 на общую сумму 2 025 315,95 долларов США; при этом, договор займа N 07/03-2018 на сумму 823 864,82 долл. США заключен в день заключения договора займа N 01 от 07.03.2018 г. Перечисление денежных средств по указанным договорам подтверждается платежными поручениями. Учредителем ООО "Недвижимость-Капитал" является компания Дартелина Инвестментс ЛТД (Кипр).

Сведениями из открытых источников подтверждается, что указанная компания используется группой "ПСН" как оффшорная компания - учредитель российских юридических лиц, входящих в группу "ПСН".

Бывшим бенефициаром группы "ПСН" является Ананьев Д.Н. В период контроля Ананьева Д.Н. над ПАО "Промсвязьбанк" АО "ПСН" входило в одну группу лиц с Банком согласно списку аффилированных лиц. Дартелина Инвестментс ЛТД - учредитель ООО "Элит Девелопмент", осуществлявшего строительство объекта по адресу: г. Москва, ул. Правды, вл. 24 под брендом группы "ПСН".

Кроме того, на связь Дартелина Инвестментс ЛТД с Ананьевым Д.Н. указывает тот факт, что ранее учредителем ООО "Элит Девелопмент" являлось ЗАО "Промсвязькапитал Б.В.", бывшие владельцы которого - Ананьевы Д.Н. и А.Н. ЗАО "Промсвязькапитал Б.В." также было мажоритарным акционером ПАО "Промсвязьбанк", что подтверждается списком аффилированных лиц ПАО "Промсвязьбанк" и сведениями из открытых источников (https://www.kommersant.ru/doc/2745835).

Таким образом, Ананьев Д.Н. является конечным бенефициаром ООО "Недвижимость-Капитал", которое получило от должника денежные средства, предоставленные Кипфорд Венчурс Лимитед по договору займа N 01 от 07.03.2018 г., при этом ООО "А Проджект Девелопмент" также подконтрольно Ананьеву Д.Н.

Кроме того, судами учтено, что согласно соглашению по проекту "Сухаревский" от 19.04.2017 г. из которого следует, что Ананьев Д.Н. и Акимов К.В. посредством участия в ООО "АПД" и АО "БЭП-И" реализуют совместный строительный проект, в которой застройщиком и собственником является ПО "БЭП-И", а ООО "АПД" действует в качестве технического заказчика в интересах застройщика.

Соглашение по проекту "Сухаревский" предусматривает обязанность Ананьева Д.Н. оказать содействие в привлечении кредитного финансирования. ООО "АПД" с целью исполнения обязательств технического заказчика по договору для оплаты работ и услуг лиц, привлекаемых для строительства объектов недвижимости, принадлежащих на праве собственности АО "БЭП-И", получен кредит по кредитному договору N 0021-17-2-А от 11.03.2017 г. с лимитом кредитной линии 200 000 000 руб.

Таким образом, Ананьеву Д.Н. было известно, что АО "БЭП-И" и ООО "АПД" получили кредиты у подконтрольного ему ПАО "Промсвязьбанк" и входящего с ним в одну группу АО Банк АВБ. В момент уступки требований по кредитному договору в пользу ПАО "Промсвязьбанк" 06.04.2018 г. сумма полученного ООО "АПД" кредита составляла 152 097 636,36 руб., задолженность по процентам - 8 492 465,30 руб.

В соответствии с условиями договора о привлечении технического заказчика N 3/17- АГ от 27.03.2017 г. АО "БЭП-И" должно компенсировать ООО "А Проджект Девелопмент" все расходы, понесенные в целях реализации проекта. Также ООО "А Проджект Девелопмент" и АО "БЭП-И" согласовали в дополнительном соглашении N 1-1 от 08.11.2017 г. к Договору N 3/17-АГ от 27.03.2017, что в связи с заключением ООО "А Проджект Девелопмент" Кредитного договора N 0021-17-2- А от 31.03.2017 г., об открытии кредитной линии 200 000 000 миллионов рублей, АО "БЭП-И" компенсирует ООО "А Проджект Девелопмент" расходы по оплате процентов по вышеуказанному кредиту в период с даты подписания Договора N 3/17-АГ от 27.03.2017 и до даты полного погашения кредита или перевода долга по кредиту на АО "БЭП-И" в зависимости от того какое обстоятельство наступит ранее. Из дополнительного соглашения следует, что АО "БЭП-И" предпринимались меры по принятию на себя кредитных обязательств по указанному кредитному договору.

Из чего следует, что Ананьеву Д.Н. было известно, что АО "БЭП-И" должно профинансировать кредит, полученный ООО "АПД", и возврат кредита возможен только в случае успешной реализации проекта "Сухаревский".

Определениями Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2020 г. по делу N А40-270643/18, вынесенным по заявлениям Ананьевой Л.Н., ООО "Реал Инвест" и Ургула Платинум Лимитед, установлено, что АО "БЭП-И" с января 2018 г. находилось в кризисной ситуации, и Ананьева Л.Н., ООО "Реал Инвест" и Ургула Платинум Лимитед по договорам займа от 24.01.2018 г., 31.05.2018 г., 15.06.2018 г. с целью преодоления финансового кризиса предоставили компенсационное финансирование под влиянием Ананьева Д.Н., сохранившего в данный период контроль над АО "БЭП-И".

Поскольку АО "БЭП-И" с января 2018 г. находился в состоянии финансового кризиса, Ананьеву Д.Н. и его супруге Ананьевой Л.Н. было известно, что оно может не справиться с финансированием возврата кредита, банк предъявит требование о досрочном возврате кредита в сумме 152 097 636,36 руб. и в результате наступит финансовый кризис ООО "АПД".

Установленные судами обстоятельства послужили основанием для вывода, что осознавая угрозу наступления финансового кризиса, подконтрольная Ананьевой Л.Н. компания Кипфорд Венчурс Лимитед по договору займа N 01 от 07.03.2018 г. предоставила должнику 2 127 000 долл. США.

Судами отклонены доводы компании Кипфорд Венчурс Лимитед о преследовании цели финансирования, свойственной обычному участнику гражданского оборота, - извлечение прибыли. В совокупности с другими обстоятельствами предоставление финансирования при заведомой угрозе невозможности возврата займа суды пришли к выводу обоснованности доводов о подконтрольности ООО "АПД" Ананьеву Д.Н. и оказание им влияния на Кипфорд Венчурс Лимитед с целью перераспределения актива в пользу другой подконтрольной ему организации (ООО АПД" либо ООО "НедвижимостьКапитал") в связи с чем, финансирование по договору займа N 01 от 07.03.2018 г. предоставлено под влиянием контролирующего должника лица - Ананьева Д.Н.

Кроме того в договоре займа отсутствуют положения о цели использования денежных средств (займы не целевые), отсутствует график погашения задолженности, погашение начисленных процентов осуществляется одновременно с погашением основного долга в конце срока пользования займа.

При этом, договор займа выданы на длительные сроки без предоставления в качестве обеспечения исполнения обязательства поручительства либо залога. Так, согласно представленному договору заем был предоставлен под 10,00 % годовых.

Вместе с тем, размер средних банковских процентных ставок по валютным кредитам (в долларах США) на срок до 1 в период, когда заключался Договор займа (март 2018) составлял 4,8% годовых (согласно информации с сайта https://www.cbr.ru/statistics/pdko/int_rat/).

Учитывая вышеизложенное, процентная ставка, установленная в договоре займа в валюте, превышала рыночную более чем на 30%.

Более того, кредитором не раскрыты разумные мотивы заключения договоров займа, суду не представлено доказательств того, что кредитор получил экономическую выгоду от совершенной сделки, положенной в основание заявленного требования.

Таким образом, совокупность всех вышеперечисленных обстоятельств (предоставление займа на достаточно крупную сумму без всякого обеспечения, неоднократное продление срока возврата займа, непринятие заявителем каких-либо мер по взысканию задолженности) послужила основанием для вывода о том, что полученные должником от заявителя денежные средства не являются заемными, а представляют собой компенсационное финансирование в соответствии со смыслом этого понятия, приведенного в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, а действия заявителя направлены на увеличение объема подконтрольной кредиторской задолженности.

Такое поведение сторон договоров займа квалифицировано как фактическая аффилированность.

В соответствии с п. 3.2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020 невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника.

Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Таким образом, в рассматриваемом случае длительное невостребование "КИПФОРД ВЕНЧУРС ЛИМИТЕД" суммы займа, по мнению суда первой инстанции, является формой финансирования деятельности должника. Между тем, довод о том, что перечисления денежных средств носили транзитный характер, а Должник не воспользовался полученными денежными средствами, в настоящем случае не имеет правового значения.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, а именно: предоставление займов на общую сумму более двух миллионов рублей без предоставления какого-либо обеспечения (залога, поручительства), длительное не обращение заявителя к должнику в судебном порядке с требованием о возврате займа, низкая процентная ставка, отсутствие доказательств экономической целесообразности выдачи займа, при том, что займы не являлись целевыми, явно свидетельствуют о фактическом отсутствии между сторонами заемных правоотношений и фактической аффилированности должника и кредитора.

При указанных обстоятельствах суды пришли к выводу о корпоративном характере сложившихся между должником и заявителем требования правоотношений при выдаче займов.

Согласно разъяснениям пункта 3.1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (далее - Обзор) сам по себе факт корпоративного контроля кредитора над должником не является основанием для понижения очередности удовлетворения заемного требования такого кредитора. Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений об автоматическом понижении очередности удовлетворения требования лица, контролирующего должника. Вместе с тем внутреннее финансирование должно осуществляться добросовестно и не нарушать права и законные интересы иных лиц.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве при наличии любого из обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве.

Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Более того, о нахождении должника на момент заключения договоров займа в состоянии имущественного кризиса также подтверждается и тем обстоятельством, что у должника имелись неисполненные обязательства перед ПАО "Промсвязьбанк", которые впоследствии определением суда от 11.09.2019 по настоящему делу признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС17-11710(3) по делу N А40-177466/2013, по смыслу абзаца тридцать шестого статьи 2 Закона о банкротстве и абзаца третьего пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" наличие у должника на определенную дату просроченного обязательства, которое не было исполнено впоследствии и было включено в реестр, подтверждает факт неплатежеспособности должника в такой период. Таким образом, на дату заключения договора займа у должника имелись признаки неплатежеспособности (недостаточности имущества).

Согласно абзацу 8 подпункта 3.1 пункта 3 Обзора при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

При таких обстоятельствах, учитывая фактическую аффилированность должника и кредитора, корпоративный характер заемных правоотношений, предоставление займа должнику, пребывающему в состоянии имущественного кризиса, а также установленный факт выдачи займа, суды квалифицировали требование "КИПФОРД ВЕНЧУРС ЛИМИТЕД" в качестве требования о возврате компенсационного финансирования, которое в силу разъяснений, изложенных в п. 3.1 Обзора не может конкурировать с требованиями иных независимых кредиторов, чьи требования учитываются в третьей очереди реестра требований кредиторов, и признает данные требования подлежащими удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Суд округа считает, что выводы суда первой и апелляционной инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу, всем возражениям и доводам, дана оценка. Нормы материального права применены правильно.

Доводов, которые бы не были проверены и учтены судами обеих инстанций при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы судов, в кассационной жалобе не приведено.

При указанных обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции обоснованными, соответствующими нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что кассационная жалоба не содержит указания на наличие в материалах дела каких-либо доказательств, опровергающих выводы судов, которым не была бы дана правовая оценка судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 15 июля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 октября 2021 года по делу N А40-270341/18 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Ю.Е. Холодкова

Судьи

Е.Н. Короткова Н.Я. Мысак