Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2022 г. N Ф05-25634/21 по делу N А40-7159/2021

г. Москва

19 января 2022 г.

Дело N А40-7159/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: акционерного общества "Мосэнергосбыт" - Бодрягин Д.К., представитель по доверенности от 1 декабря 2021 года, Хурцидзе К.А., представитель по доверенности от 1 декабря 2021 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Кадымов Ф.Ф., представитель по доверенности от 30 декабря 2021 года;

от третьего лица: извещено, представитель не явился;

рассмотрев 13 января 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение от 02 апреля 2021 года,

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 06 июля 2021 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-7159/21,

по заявлению акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Крафт"

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 02 апреля 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2021 года, отказано в удовлетворении заявления акционерного общества "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, общество) об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 22 декабря 2020 года по делу N 077/01/10-17461/2020.

Не согласившись с выводами судов, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. По мнению заявителя кассационной жалобы, суды неправомерно не приняли во внимание наличие вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих законность действий АО "Мосэнергосбыт". Суды неправильно истолковали нормы материального права и в связи с чем ошибочно квалифицировали действия АО "Мосэнергосбыт" по выставлению абонентского счета как злоупотребление доминирующим положением. Также суды ошибочно и в нарушение норм материального права квалифицировали действия по инициированию введения ограничения режима потребления электрической энергии, как злоупотребление доминирующим положением.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании и представленном отзыве возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Обращено внимание на то обстоятельство, что предписание антимонопольного органа исполнено. АО "Мосэнергосбыт" уведомило потребителя о корректироке счета по спорным актам о неучтенном потреблении путем исключения объемов безучетного потребления, определенных в нарушение пункта 195 Основных положений в части периода безучетного потребления, а именно датой начала безучетного потребления определена дата, когда должна была состояться проверка. Объем предъявленного к оплате потребителю безучетного потребления по акту скорректирован в связи с ошибочным определением его периода. Суды при разрешении гражданского спора не проверяли действия АО "Мосэнергосбыт" на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции, законодательству о естественных монополиях.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением Московского УФАС России от 22 декабря 2020 года по делу N 077/01/10-17461/2020 АО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в результате злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии, выразившегося в нарушении порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Крафт" (г. Москва, ул. Лодочная, д. 27, стр. 1) и расчета стоимости такого потребления.

На основании вышеуказанного решения антимонопольный орган выдал АО "Мосэнергосбыт" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует закону и вынесено без достаточных на то оснований общество обратилось в суд.

Осуществляя проверку законности оспариваемых решения и предписания суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, с учетом положений договора энергоснабжения от 01 апреля 2009 года N 56701965, заключенный между АО "Мосэнергосбыт" и ООО "Крафт", руководствуясь при этом положениями Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (Положения N 442), судами сделан вывод о доказанности события вмененного нарушения в связи с неверным определением АО "Мосэнергосбыт" объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Крафт", и, как следствие, неверном произведении расчета стоимости безучетного потребления им электрической энергии.

Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442, в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных отношений (далее - Основные положения), субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с указанным пунктом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Основных положений "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 Основных положений, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

АО "Мосэнергосбыт", осуществляющее энергоснабжение объекта ООО "Крафт" на основании договора энергоснабжения от 1 апреля 2009 года N 56701965, 25 июля 2016 года составлен акт допуска Приборов учета в эксплуатацию N 214. В соответствии с пунктом 195 Основных положений дата допуска прибора учета является датой предыдущей проверки узла учета и соответственно должна учитываться при определении периода безучетного потребления. Таким образом в силу действующего законодательства период безучетного потребления должен был быть определен с 25 июля 2017 года ( в соответствии с датой допуска Приборов учета в эксплуатацию) до момента выявления безучетного потребления 9 февраля 2018 года.

Так, судами установлено, что по заявитель направил в адрес ООО "Крафт" счет от 28 февраля 2018 года N Э-65-7265 на оплату фактически потребленной объектом электрической энергии за февраль 2018 года, включив в него стоимость безучетного потребления электрической энергии по актам на сумму 3 416 109,02 руб., рассчитанной исходя из неверно определенного периода безучетного потребления с 10 февраля 2017 года по 09 февраля 2018 года.

В силу прямого указания пунктом 195 Основных положений начало безучетного потребления определяется с даты предыдущей проверки или с даты когда она должна была быть проведена. Невыполнение сетевой организацией требования о проведении ежегодной проверки Приборов учета не дает оснований для расчета периода безучетного потребления в максимальном объеме, поскольку такой расчет противоречит пункту 195 Основных положений.

АО "Мосэнергосбыт" применило неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Крафт", а также совершило действия по неверному расчету стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом, что привело к ущемлению интересов ООО "Крафт".

Таким образом, АО "Мосэнергосбыт", являясь гарантирующим поставщиком электрической энергии и располагая документами, влияющими на расчет объема безучетного потребления объектом своего абонента, изначально не произвело корректировку расчетного периода безучетного потребления по актам сетевой организации, в связи с чем неверно определило объем безучетного потребления электрической энергии, и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

При таких обстоятельствах обжалуемые решение и постановление приняты обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы общества о наличии вступившего в законную силу решения по делу N А40-172037/2018, подлежат отклонению. Указанным решением с ООО "Крафт" взыскана задолженность по договору энергоснабжения от 01 апреля 2009 года N 56701965.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы в рамках настоящего дела, как антимонопольным органом, так и судами действия (бездействие) АО "Мосэнергосбыт" занимающего доминирующее положение проверены на предмет соблюдения антимонопольного законодательства, что в рамках разрешения гражданско-правового спора судами не устанавливалось.

В то же время в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица, что в данном случае отсутствует, так как в вышеназванных судебных делах состав лиц, участвующих в деле различен (в деле N А40-172037/2018 не участвовало Московское УФАС России). С учетом изложенного и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ, Определения Конституционного Суда РФ от 06 ноября 2014 года N 2528-О, данное дело свойством преюдициальности не обладает.

Кроме того, гражданско-правовой спор и спор о необходимости применения мер публично-правовой ответственности (об оспаривании ненормативного правового акта) являются различными по своей правовой природе, предмету требований и объему представленных доказательств, а потому не обуславливают исход друг друга.

Иные доводы кассационной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не опровергают выводов судов и не свидетельствуют о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в том числе в Определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьями 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02 апреля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2021 года по делу N А40-7159/21 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина В.В. Кузнецов