Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 января 2022 г. N Ф05-31226/21 по делу N А40-37015/2021

г. Москва

21 января 2022 г.

Дело N А40-13014/19-75-166

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "ИНВЕСТПРОМ": Туркина Д.Е. (дов. от 01.04.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Зориковой М.А. (дов. N ЕС-104 от 30.12.2021 г.);

от третьего лица ГКУ "АМПП": Федотова П.Г. (дов. N МПП/2022-4 от 10.01.2022 г.);

от третьего лица АКБ "Держава" (ПАО): Рогачева А.Е. (дов. N 61 от 30.12.2021 г.);

от третьего лица Департамента города Москвы по конкурентной политике: не явились, извещены;

рассмотрев 18 января 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. по делу N А40-37015/21-146-257

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИНВЕСТПРОМ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения от 10 февраля 2021 г. по делу N 077/06/106-2033/2021,

третьи лица: Акционерный коммерческий банк "Держава" (публичное акционерное общество); Государственное казенное учреждение города Москвы "Администратор Московского парковочного пространства"; Департамент города Москвы по конкурентной политике,

УСТАНОВИЛ:

Государственным казенным учреждением города Москвы "Администратор Московского парковочного пространства" (далее - ГКУ "АМПП", заказчик, учреждение) проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на оказание услуг по санитарному содержанию территорий и помещений специализированных стоянок (реестровый номер закупки 0173200001420001871).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 18 января 2021 г. заявка общества с ограниченной ответственностью "ИНВЕСТПРОМ" (далее - ООО "ИНВЕСТПРОМ", общество, заявитель) была признана победителем проведенной закупочной процедуры, ввиду чего заказчиком в адрес заявителя был направлен проект государственного контракта для его подписания.

27 января 2021 г. ООО "ИНВЕСТПРОМ" заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ о его обеспечении в виде банковской гарантии N БГ-438177/2021 от 26 января 2021 г., выданной АКБ "Держава" ПАО.

01 февраля 2021 г. заказчиком составлен протокол отказа от заключения контракта, согласно которому заявитель был признан уклонившимся от его заключения. При этом отказ ГКУ "АМПП" от заключения государственного контракта с заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации.

Не согласившись с данными действиями заказчика, полагая представленное со своей стороны обеспечение исполнения контракта полностью соответствующим требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условиям аукционной документации, заявитель обратился с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган).

Решением комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Московского УФАС России от 10 февраля 2021 г. по делу N 077/06/106-2033/2021 жалоба ООО "ИНВЕСТПРОМ" на действия ГКУ "АМПП" признана необоснованной.

Считая свои права нарушенными, ООО "ИНВЕСТПРОМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным указанного решения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерный коммерческий банк "Держава" (публичное акционерное общество) (далее - АКБ "Держава" (ПАО), ГКУ "АМПП" и Департамент города Москвы по конкурентной политике.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2021 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, поскольку в условиях банковской гарантии, представленной заявителем в качестве обеспечения заявки, указаны положения, которые противоречат положениям Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), поскольку банком конкретизировано и раскрыто значение слова "представлено" как "получено", тем самым, условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии, в связи с чем у заказчика имелись основания для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям аукционной документации.

В отзыве на кассационную жалобу АКБ "Держава" ПАО просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права. ГКУ "АМПП" согласился с доводами кассационной жалобы Московского УФАС России.

В заседании кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ГКУ "АМПП" согласился с доводами кассационной жалобы. Представители ООО "ИНВЕСТПРОМ" и АКБ "Держава" ПАО возражали против ее удовлетворения.

Представитель Департамента города Москвы по конкурентной политике в заседание суда кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем заявитель в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов о нарушении его прав и законных интересов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из тех обстоятельств, что установление в банковской гарантии положения о том, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком, в связи с чем принятие ГКУ "АМПП" решения об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе, не противоречит положениям Закона о контрактной системе, а у антимонопольного органа не имелось оснований для признания жалобы обоснованной.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из тех обстоятельств, что в отношениях по предоставлению независимой гарантии сильной стороной, имеющей возможность определять условия предоставления обеспечения, является гарант, которому нормативно не запрещено приоритетно определять условия гарантии.

Оценив содержание пункта 1.6 банковской гарантии, исходя из буквального содержания данного пункта, принимая во внимание диспозитивное регулирование общего правила о моменте представления требования гаранту, суд апелляционной инстанции согласился с оценкой банком пункта 1.6 гарантии, как устанавливающего в качестве условия исполнения гарантом своих обязательств фактическое получение требования бенефициара до истечения срока действия гарантии, а не направления до истечения срока действия гарантии, как того требуют заказчик и антимонопольный орган.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с приведенными выводами суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Пунктом 1.6 банковской гарантии БГ-438177/2021 от 26 января 2021 г., выданной АКБ "Держава" (ПАО), предусмотрено, что требование по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия настоящей гарантии.

Таким образом, данный пункт банковской гарантии предусматривает иные условия представления требования по гарантии, чем они предусмотрены требованиями конкурсной документации, предусматривающими, что банковская гарантии должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, и положениями Закона о контрактной системе, поскольку предполагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии.

Наличие в банковской гарантии условия о том, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования.

Кроме того, такое условие способно повлечь за собой отказ гаранта от выплаты бенефициару (заказчику) денежной суммы по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных такой гарантией.

Судом апелляционной инстанции не учтено, что по настоящему спору условия банковской гарантии подлежали оценке на предмет соответствия требованиям конкурсной документации и положениям Закона о контрактной системе, а не на предмет возможности гаранта защитить собственные интересы, предусмотрев подобные условия.

Исходя, в том числе и из положений пункта 1 статьи 165.1, пункта 2 статьи 194, пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающих, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока и считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии, суд первой инстанции обоснованно указал на неправомерность включения в банковскую гарантию условия о необходимости получения гарантом требования бенефициара до истечения срока действия гарантии.

Принимая во внимание, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанных в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, не может быть признан обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Учитывая изложенное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. подлежит отмене, а решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2021 г. - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2021 г. по делу N А40-37015/21-146-257 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2021 г. по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Ю.С.Петропавловская