Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 января 2022 г. N Ф05-22739/21 по делу N А40-22333/2021

город Москва

27 января 2022 г.

Дело N А40-22333/21-145-163

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ГБУ МФЦ города Москвы: Литвишко А.С. (дов. N 14-73/2022 от 10.01.2022 г.); Алембаева И.А. (дов. N 14-100/2022 от 20.01.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Кутейникова А.А. (дов. N ЕС-119 от 30.12.2021 г.);

от третьего лица ООО "Каста": Геворкян М.В. (дов. N 604/21 от 04.08.2021 г.);

от третьего лица ООО "ЕЭТП": не явились, извещены;

рассмотрев 20 января 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу ГБУ МФЦ города Москвы

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г.

по делу N А40-22333/21-145-163

по заявлению Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Многофункциональные центры предоставления государственных услуг города Москвы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения и предписания от 22 января 2021 г. N 077/06/106-805-2021,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Каста"; общество с ограниченной ответственностью "ЕЭТП",

УСТАНОВИЛ: в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Каста" (далее - ООО "Каста", общество) на действия заказчика - Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Многофункциональные центры предоставления государственных услуг города Москвы" (далее - ГБУ МФЦ города Москвы, учреждение, заказчик, заявитель) при проведении электронных аукционов на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по комплексному техническому (абонентскому) обслуживанию и эксплуатации административно-офисных помещений ГБУ МФЦ города Москвы расположенных в округах ЗАО, ЮЗАО, ЮВАО, ЮАО, ТиНАО и районах Басманный, Замоскворечье (для ОИВ), Таганский, Якиманка, Пресненский, Арбат, Хамовники, Замоскворечье, МФЦ окружного значения Центрального административного округа города Москвы (номер закупки 0173200001420001690); на оказание услуг по комплексному техническому (абонентскому) обслуживанию и эксплуатации административно-офисных помещений ГБУ МФЦ города Москвы, расположенных в округах ВАО, ЗелАО, САО, СВАО, СЗАО, и районах Красносельский, Мещанский, Тверской (номер закупки 0173200001420001693); на оказание услуг по техническому (абонентскому) обслуживанию и ремонту системы кондиционирования в помещениях ГБУ МФЦ города Москвы (номер закупки 0173200001420001694) (далее - электронные аукционы, аукционы), мотивированная неправомерным размещением заказчиком протоколов признания участника аукционов - ООО "Каста" уклонившимся от заключения контрактов от 14 января 2021 г. N ППУ1, в связи с предоставлением обеспечения исполнения контрактов в форме банковских гарантий, не соответствующих требованиям аукционных документаций и положениям Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - комиссия) Московского УФАС России было установлено, что 01 декабря 2020 г. в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) на сайте электронной площадки акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП", Оператор электронной площадки) - http://roseltorg.ru были размещены извещения о проведении электронных аукционов N 0173200001420001690, N 0173200001420001693 и N 0173200001420001694.

В соответствии с протоколами подведения итогов электронных аукционов от 24 декабря 2020 г. N 0173200001420001693-3, N 0173200001420001690-3, N 0173200001420001694-3 ООО "Каста" было признано победителем.

24 декабря 2020 г. заказчиком в ЕИС на сайте оператора электронной площадки были размещены проекты государственных контрактов для их подписания ООО "Каста".

11 января 2021 г. ООО "Каста" направило подписанные проекты контрактов заказчику - ГБУ МФЦ города Москвы и представило обеспечение исполнения контрактов в виде банковских гарантий от 30 декабря 2020 г. N БГ-70/20-1 на сумму 372 888 436,82 руб., N БГ-70/20-2 на сумму 367 028 394,14 руб., выданные АО "БКС Банк" и от 30 декабря 2020 г. N 34108-Г на сумму 343 232 446,12 руб., выданную ПАО АКБ "Металлинвестбанк" (далее - банковские гарантии).

В связи с тем, что положения банковских гарантий, представленных обществом, не соответствовали законодательству в сфере закупок и требованиям аукционной документации заказчиком - ГБУ МФЦ города Москвы 14 января 2021 г. были приняты решения о признании ООО "Каста" уклонившимся от заключения контракта, в связи с непредставлением победителем аукциона надлежащего обеспечения исполнения контракта в установленный срок (протоколы заседания комиссии по осуществлению закупок по признанию участника уклонившимся от заключения контрактов N 0173200001420001690_295062, N 0173200001420001693_295062, N 0173200001420001694_295062).

22 января 2021 г. по результатам рассмотрения жалобы ООО "Каста" комиссией Московского УФАС России принято решение по делу N 077/06/106-805-2021 о признании жалобы на действия ГБУ МФЦ города Москвы обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика признаны нарушения части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системы (пункт 2 решения).

Пунктом 3 решения установлено выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

На основании указанного решения Московским УФАС России 22 января 2021 г. выдано предписание по делу N 077/06/106-805-2021, в соответствии с которым заказчику предписано отменить протоколы признания победителя уклонившимся от заключения контракта от 14 января 2021 г. N ППУ1 по результатам проведения аукционов N 0173200001420001690, N 0173200001420001693, N 0173200001420001694 и завершить процедуры заключения государственных контрактов с победителем аукционов ООО "Каста" в соответствии с мотивировочной частью решения от 22 января 2021 г. по делу N 077/06/106-805/2021 и требованиями Закона о контрактной системе (пункт 2 предписания); оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения заказчиком пункта 1 настоящего предписания (пункт 2 предписания).

Пунктом 3 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ГБУ МФЦ города Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 22 января 2021 г. по делу N 077/06/106-805-2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Каста" и АО "ЕЭТП".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2021 г. заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными решение и предписание Московского УФАС России от 22 января 2021 г. по делу N 077/06/106-805-2021. Суд обязал Московское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ГБУ МФЦ города Москвы в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2021 г. изменено. Признано недействительным предписание Московского УФАС России от 22 января 2021 г. по делу N 077/06/106-805/2021 в части завершения процедуры заключения государственных контрактов с победителем по аукционам 017320000142000693, 0173200001420001694. В остальной части в удовлетворении требований ГБУ МФЦ города Москвы отказано.

В кассационной жалобе ГБУ МФЦ города Москвы просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие в действиях заказчика нарушений части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системы, поскольку представленные заявителем банковские гарантии не отвечали ни требованиям Закона о контрактной системе, ни аукционной документации.

В отзывах на кассационную жалобу Московское УФАС России и ООО "Каста" просят постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судом норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта.

Отзывы на кассационную жалобу от АО "ЕЭТП" не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ГБУ МФЦ города Москвы поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Московского УФАС России и ООО "Каста" против ее удовлетворения возражали.

Представитель АО "ЕЭТП" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене постановления суда апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Статьей 83.2 Закона о контрактной системе определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Требования к содержанию банковских гарантий, используемых в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов, определены в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. N 1005 утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005).

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении требований в части признания незаконным решения Московского УФАС России от 22 января 2021 г. по делу N 077/06/106-805-2021, суд апелляционной инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства, поскольку решение заказчика об отказе от заключения контракта с победителем аукционов принято в нарушение части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, так как представленные обществом банковские гарантии соответствовали требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации.

Проверив тексты банковских гарантий, суд апелляционной инстанции признал их соответствующими положениям статей 376, 377 Гражданского кодекса российской Федерации.

При этом судом относительно банковских гарантий от 30 декабря 2020 г. N БГ-70/20-1 (по закупке N0173200001420001690) и N БГ-70/20-2 (по закупке N 0173200001420001693), выданных "БКС Банк", установлено, что в пункте 8 банковских гарантий установлены следующие условия: "Требования Бенефициара к Гаранту в форме электронного документа, указанное в пункте 3 Гарантии, и направленные вместе с ним документы и (или) их копии, должны быть подписаны собственноручно уполномоченным лицом Бенефициара / квалифицированной электронной подписью Бенефициара и направлены Гаранту по электронной почте на следующий адрес: info@bcs-bank.com".

Таким образом, из содержания банковских гарантий (пунктов 8) предусмотрена возможность направления требования на бумажном носителе и в форме электронного документа по электронной почте, что соответствует Постановлению N 1005, при этом заказчик не ограничен применением только усиленной квалифицированной подписи, поскольку в банковской гарантии также предусмотрена подпись документов собственноручно.

Требования банковских гарантий относительно применения усиленной квалифицированной подписи не противоречит требованиям действующего законодательства.

Относительно сроков платежей по банковским гарантиям от 30 декабря 2020 г. N БГ-70/20-1 N БГ-70/20-2, выданных АО "БКС Банк", и от 30 декабря 2020 г. N 34108-Г, выданной ПАО АКБ "Металлинвестбанк", судом указано на то, что условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней, т.е. 5-дневный срок применяется в общих случаях, когда нет соответствующего указания в банковской гарантии, но указанный срок единственно верным и пресекательным не является.

Указанное условие корреспондирует с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, пунктами 9.3 проектов государственных контрактов.

Кроме того, пунктом 17 банковской гарантии N БГ-70/20-1 установлена возможность только увеличения суммы/срока действия гарантии, что не нарушает прав заказчика.

Срок действия банковской гарантии в соответствии с пунктом 2 банковской гарантии установлен до 31 июля 2024, то есть на 1 месяц и 1 день превышает срок действия контракта, что свидетельствует о соблюдении Закона о контрактной системе.

Судом также указано на то, что довод заказчика о невыполнении обществом требования по нумерации страниц не может являться основанием для отклонения представленных банковских гарантий, поскольку является формальным основанием, не влияющим на возможность реализации ее условий.

По банковской гарантии от 30 декабря 2020 г. N 34108-Г, выданной ПАО АКБ "Металлинвестбанк", судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Причинами отказа в принятии указанной банковской гарантии являются несоответствие пунктов 5, 6 банковской гарантии, несоответствие пункта 6.1, ограничивающего ответственность гаранта перед бенефициаром, несоответствие пункта 4 гарантии в части направления требования к гаранту в электронном виде, несоответствие срока рассмотрения требования гаранта, установленного в рабочих днях, нормам гражданского законодательства.

Между тем, как следует из пункта 8 банковской гарантии, срок ее определен в соответствии с закупочной документацией, а также в банковскую гарантию включается обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Более того, в соответствии с абзацем 7 пункта 2 Изменений N 1 от 11 января 2021 г. к банковской гарантии от 30 декабря 2020 г. N 34108-Г ответственность гаранта перед бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящей гарантии не ограничивается суммой, указанной в гарантии.

Пункт 4 Банковской гарантии содержит перечень документов, которые должны быть приложены к требованию об уплате денежной суммы по гарантии.

Установив указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, в связи с наличием со стороны заказчика нарушений части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, и об отсутствии у последнего оснований для принятия решения об отказе от заключения контрактов с победителем аукциона - ООО "Каста" по закупкам N 0173200001420001690, N 0173200001420001693 и N 0173200001420001694.

Выводы суда апелляционной инстанции в указанной части основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в указанной части.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Признавая недействительным предписание Московского УФАС от 22 января 2021 г. по делу N 077/06/106-805/2021 в части завершения процедуры заключения государственных контрактов с победителем по аукционам 017320000142000693, 0173200001420001694 и изменяя решение суда первой инстанции в указанной части, суд апелляционной инстанции указал на то, что оно в данной части является не исполнимым, поскольку в части закупок N 0173200001420001693 и N 0173200001420001694 по результатам рассмотрения иного дела N 077/06/106-776/2021 Московским УФАС России вынесено решение от 25 января 2021 г., в котором проведенная заказчиком оценка заявок по закупкам NN 0173200001420001693, 0173200001420001694 на участие в электронном аукционе признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе (в части оценки заявки ООО "Промышленный участок"), о чем выдано предписание, которым заказчику - ГБУ МФЦ города Москвы предписано отменить протокол подведения итогов электронного аукциона (далее - протокол) по закупкам N 0173200001420001693, N 0173200001420001694 и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе.

Указанное предписание в установленном законом порядке не оспорено, и, следовательно, подлежит исполнению заказчиком.

В указанной части кассационная жалоба не содержит каких-либо доводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г. по делу N А40-22333/21-145-163 оставить без изменения, кассационную жалобу ГБУ МФЦ города Москвы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Е.Е.Шевченко