Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2021 г. N 09АП-35094/21 по делу N А40-22333/2021

г. Москва

22 июля 2021 г.

Дело N А40-22333/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Марковой Т.Т., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "КАСТА" и УФАС по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2021 по делу N А40-22333/21

по заявлению ГБУ МФЦ города Москвы

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) ООО "КАСТА", 2) АО "ЕЭТП"

о признании незаконным решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	Алембаев И.А. по дов. от 08.04.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по дов. от 26.05.2021;
от третьих лиц:	1. Геворкян М.В. по дов. от 10.03.2020; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Многофункциональные центры предоставления государственных услуг города Москвы" (далее - Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС) о признании незаконным решения и предписания от 22.01.2021 N 077/06/106-805- 2021.

Решением арбитражного суда 20.04.2021 указанные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС и третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "КАСТА", далее Общество, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считают, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель УФАС доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, УФАС, третьего лица ООО "КАСТА", исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, приходит к следующему.

Как установлено судом и следует из материалов дела 1 декабря 2020 г. на сайте электронной площадки (АО "ЕЭТП"), по адресу в сети "Интернет": http://roseltorg.ru размещены извещения о проведении электронных аукционов: на оказание услуг по комплексному техническому (абонентскому) обслуживанию и эксплуатации административно-офисных помещений ГБУ МФЦ города Москвы расположенных в округах ЗАО, ЮЗАО, ЮВАО, ЮАО, ТиНАО и районах Басманный, Замоскворечье (для ОИВ), Таганский, Якиманка, Пресненский, Арбат, Хамовники, Замоскворечье, МФЦ окружного значения Центрального административного округа города Москвы (Закупка N 0173200001420001690); на оказание услуг по комплексному техническому (абонентскому) обслуживанию и эксплуатации административно-офисных помещений ГБУ МФЦ города Москвы расположенных в округах ВАО, ЗелАО, САО, СВАО, СЗАО, и районах Красносельский, Мещанский, Тверской (Закупка N 0173200001420001693); на оказание услуг по техническому (абонентскому) обслуживанию и ремонту системы кондиционирования в помещениях ГБУ МФЦ города Москвы. (Закупка N 0173200001420001694).

Заявитель является государственным заказчиком при проведении трех электронных аукционов (закупки N N 0173200001420001690, 0173200001420001693, 0173200001420001694).

Согласно протоколам подведения итогов электронного аукциона от 24 декабря 2020 г. N 0173200001420001693-3, от 24 декабря 2020 г. N0173200001420001690-3, от 24 декабря 2020 г. N 0173200001420001694-3 ООО "КАСТА" было признано победителем.

24 декабря 2020 г. на сайте электронной площадки Заказчиком направлены проекты контракта в адрес ООО "КАСТА".

ООО "КАСТА" в установленный срок представило Заказчику банковские гарантии, обеспечивающее исполнение его обязательств по государственным контрактам по результатам электронных аукционов.

Рассмотрев представленные банковские гарантии, руководствуясь пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, Заказчик отказал в их принятии, ссылаясь на несоответствие представленных гарантий требованиям действующего законодательства, в связи с чем, признал ООО "Каста" уклонившимся от заключения контрактов.

ООО "Каста" обратилось в Управление с жалобами, в которых указало на незаконность отказа Заказчика в принятии банковских гарантий (закупки N N 0173200001420001693, 0173200001420001694).

По результатам рассмотрения дела N 077/06/106-805/2021 антимонопольным органом вынесено решение от 22.01.2021, которым указанные отказы Заказчика в принятии банковских гарантий признаны необоснованными.

Московским УФАС России также выдано предписание от 22.01.2021, в соответствии с которым на заказчика возложена обязанность отменить протоколы признания победителя уклонившимся от заключения контракта и завершить процедуры заключения государственных контрактов с победителем аукционов ООО "Каста".

Посчитав Решение и Предписание незаконными, нарушающими его права и законные интересы, Заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, согласился с позицией Заявителя, указав, что представленные ООО "Каста" банковские гарантии не соответствуют законодательству и положениям аукционной документации.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Из материалов дела следует, что ООО "Каста" в виде обеспечения исполнения обязательств по закупке N 0173200001420001690 представлена банковская гарантия от 30.12.2020 N БГ-70/20-1, выданная АО "БКС Банк"; по закупке N 0173200001420001693 представлена банковская гарантия от 30.12.2020 N БГ-70/20-2, выданная АО "БКС Банк".

Указанные банковские гарантии аналогичны по содержанию, далее банковские гарантии АО "БКС Банк".

Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) утверждены Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Требования).

Так, в пункте "а" Требований установлено, что в банковской гарантии должны быть обязательно установлены права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией. Такое требование следует представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа.

Как следует из содержания банковских гарантий АО "БКС Банк" п.8 предусмотрена возможность направления требования на бумажном носителе и в форме электронного документа по электронной почте, что в полном объеме соответствует Требованиям.

Вопреки выводам суда первой инстанции, установленное в банковских гарантиях АО "БКС Банк" условие об осуществлении платежа по Гарантии не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения требования Бенефициара не противоречит п. 2 ст. 375 Гражданского Кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. При этом Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Кроме того, как справедливо указал УФАС указанное условие корреспондирует с ч.3 ст.45 Закона о контрактной системе, пунктами 9.3 проектов государственных контрактов.

Кроме того п. 17 банковской гарантии N БГ-70/20-1 установлено возможность только увеличения суммы/срока действия гарантии, что не нарушает прав заказчика.

Срок действия банковской гарантии в соответствии с п. 2 Банковской гарантии установлен до 31.07.2024, то есть на 1 месяц и 1 день превышает срок действия контракта, что свидетельствует о соблюдении норм Закона о контрактной системе.

Невыполнение требования по нумерации страниц не может являться основанием для отклонения представленных банковских гарантий, поскольку является формальным основанием, не влияющим на возможность реализации ее условий.

Из материалов дела следует, что ООО "Каста" как победитель аукциона N 0173200001420001694 направило подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии от 30.12.2020 N 34108-Г, выданной ПАО АКБ "Металлинвестбанк".

Согласно информации Заказчика от 14.01.21 причины отказа в принятии указанной банковской гарантии являются несоответствие пунктов 5,6 банковской гарантии, несоответствие п.6.1 ограничивающего ответственность гаранта перед бенефициаром, несоответствие п.4 гарантии в части направления требования к гаранту в электронном виде, несоответствие срока рассмотрения требования гаранта установленного в рабочих днях нормам гражданского законодательства.

Между тем, как следует из п.8 банковской гарантии срок ее определен в соответствии с закупочной документацией, что соответствует требованиям ст. 44,96 Закона о контрактной системе.

Кроме того, согласно п.3 ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе в банковскую гарантию включается обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В соответствии с п.2 ст.377 Гражданского Кодекса Российской Федерации ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Более того, в соответствии с абз. 7 п. 2 Изменений N 1 от 11.01.2021 к Банковской гарантии N 34108-Г от 30.12.2020 ответственность Гаранта перед Бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящей гарантии не ограничивается суммой, указанной в гарантии.

Пункт 4 Банковской гарантии содержит перечень документов, которые должны быть приложены к требованию об уплате денежной суммы по гарантии, что не является нарушением ст. 374 ГК РФ.

Вопреки доводам Заявителя условие об осуществлении платежа по Гарантии не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с даты получения требования Бенефициара не противоречит п. 2 ст. 375 Гражданского Кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. При этом Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу об обоснованности позиции антимонопольного органа об отсутствии достаточных правовых оснований для отказа в принятии Заказчиком упомянутых выше банковских гарантий, оспариваемое решение антимонопольного органа основано на нормах действующего законодательства. Требования Заявителя в этой части подлежат отклонению.

Согласно пункту 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ к полномочиям антимонопольных органов относится выдача организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Однако предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Из материалов дела следует, что по итогам рассмотрения антимонопольного дела N 077/06/106-805/2021 УФАС помимо оспариваемого решения от 22.01.2021, вынесено предписание от 22.01.2021, в соответствии с которым на Заказчика возложена обязанность отменить протоколы признания победителя уклонившимся от заключения контракта и завершить процедуры заключения государственных контрактов с победителем аукционов ООО "Каста" по закупкам N N NN 0173200001420001690, 0173200001420001693, 0173200001420001694.

Между тем, как обоснованно указывает Заказчик и указал суд в решении антимонопольным органам по результатам рассмотрения иного дела N 077/06/106-776/2021 по закупкам N N 0173200001420001693, 0173200001420001694 вынесено решение от 25.01.2021, в котором проведенная Заказчиком оценка заявок на участие в электронном аукционе признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе (в части оценки заявки ООО "Промышленный участок").

УФАС выдано предписание от 25.01.2021, которым Заказчику указано отменить Протокол подведения итогов электронного аукциона (далее - Протокол) по закупкам N N 0173200001420001693, 0173200001420001694 и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе. Указанное предписание не оспорено, подлежит исполнению Заказчиком.

При указанных обстоятельствах исполнить оспариваемое в настоящем деле предписание не представляется возможным в части закупок N N 0173200001420001693, 0173200001420001694, соответственно в этой части оно подлежит признанию недействительным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции в части в соответствии на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2021 по делу N А40-22333/21 изменить.

Признать недействительным предписание УФАС по г.Москве от 22.01.2021 по делу N 077/06/106-805/2021 в части завершения процедуры заключения государственных контрактов с победителем по аукционам 017320000142000693, 0173200001420001694.

В оставшейся части в удовлетворении требований ГБУ МФЦ города Москвы отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева