Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 января 2022 г. N Ф05-32624/21 по делу N А40-16312/2021

город Москва

27 января 2022 г.

Дело N А40-16312/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Гречишкина А.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Садайло В.В., доверенность от 23.07.2021;

от заинтересованного лица: Голованова Т.А., доверенность от 10.01.2022;

от ООО "Фьюел менеджмент": Павлова Д.А., доверенность от 15.07.2021;

рассмотрев 20 января 2022 года в судебном заседании кассационные жалобы

заявителя - ООО "Нова Групп" и ООО "Фьюел менеджмент", поданную в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

на решение от 31 мая 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 15 сентября 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-16312/21

по заявлению ООО "Нова Групп"

об оспаривании постановления

к ФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Нова Групп" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) об отмене постановления от 21.12.2020 по делу N 22/04/14.32-28/2020 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и о прекращении производства по делу N 22/04/14.32-28/2020; а в случае отсутствия, по мнению суда, оснований прекращения производства по делу, общество просило изменить указанное постановление, уменьшив сумму административного штрафа до разумных пределов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2021 года постановление антимонопольного органа от 21.12.2020 по делу N 22/04/14.32-28/2020 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ изменено в части назначения наказания, размер административного штрафа снижен с 116.272.160 руб. до 58.136.080 руб., в остальной части постановление антимонопольного органа оставлено без изменения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2021 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Нова Групп" и ООО "Фьюел менеджмент" обратились с кассационными жалобами, в которых ООО "Нова Групп" просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ООО "Фьюел менеджмент" просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и ООО "Фьюел менеджмент" поддержали доводы кассационных жалоб.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационных жалоб.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, а производство по кассационной жалобе ООО "Фьюел менеджмент" в части обжалования решения и постановления находит подлежащим прекращению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанций, основанием для возбуждения и рассмотрения дела N 22/04/14.32-28/2020 об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления явилось принятие антимонопольным органом решения от 10.02.2020 по делу N 1-11-6/00-22-19 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением о нарушении антимонопольного законодательства установлено нарушение обществом, ООО "Атлант-Ойл", ООО "НК "Союз Петролеум", ООО "Белая Звезда", ООО "Фьюел Менеджмент" и ООО "Приморский нефтяной терминал" запрета, установленного в пункте 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение антимонопольного запрета выразилось в заключении и участии в антиконкурентном соглашении (картель) указанными обществами, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Как следует из содержания решения антимонопольного органа, наличие картеля, участником которого являлось общество, подтверждается следующими доказательствами: использование участниками антиконкурентного соглашения противоправных схем при участии в торгах, а именно схемы "Таран" и схемы "Отказа от конкурентной борьбы".

В случае отсутствия иных участников закупок или отсутствия от них ценовых предложений, участники антиконкурентного соглашения реализовывали схему "Отказа от конкурентной борьбы". В результате чего контракты заключались с одним из них со снижением не более 1% от начальной максимальной цены контракта.

При наличии иных участников закупок участники антиконкурентного соглашения в отдельных случаях использовали схему "Таран". При успешной реализации схемы "Таран" контракты заключались с одним из них со снижением не более 5% от начальной максимальной цены контракта.

При наличии добросовестных участников торгов и невозможности использования схемы "Таран" участникам антиконкурентного соглашения приходилось с ними конкурировать.

Совместное осуществление участниками антиконкурентного соглашения хозяйственной деятельности подтверждается использованием единой инфраструктуры. При государственной регистрации по различным юридическим адресам указанные общества фактически располагались по одному адресу в офисных помещениях на основании договора аренды нежилых помещений от 01.11.2018 N А-17/0601-34. Подготовка заявок на участие в аукционах осуществлялась одним(и) и тем(и) же лицом(ами). Использование участниками антиконкурентного соглашения при участии в торгах одних и тех же IP-адресов, принадлежащих одному из юридических лиц: 83.69.246.67, 85.95.149.148, 31.44.85.202, 91.232.12.130, 86.102.88.86, 91.230.60.151, 185.40.152.96.

Антиконкурентное соглашение подтверждается устойчивыми финансовыми взаимосвязями. Существование таких связей следует из содержания выписок по банковским счетам указанных обществ.

За период с 2016 года по 2018 год между участниками соглашения проведены денежные транзакции на сумму, превышающую 847.000.000 руб.

Наличие антиконкурентного соглашения подтверждается также тем, что при самостоятельном участии одного из участников антиконкурентного соглашения в торгах, снижение начальной максимальной цены контракта могло превышать 24%.

Наличие антиконкурентного соглашения подтверждается заявлениями указанных обществ о признании факта заключения такого соглашения с целью поддержания цен на торгах, направленными в антимонопольный орган.

Судом апелляционной инстанции установлено, что антимонопольным органом соблюдены сроки составления протокола об административном правонарушении от 03.07.2020.

Согласно части 3 статьи 28.5 КоАП РФ, в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Апелляционный суд установил, что, учитывая возможный пробег почтовой корреспонденции и необходимость при привлечении к административной ответственности надлежащим образом уведомить законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о месте и времени составления протокола и предоставить ему возможность представить объяснения, антимонопольным органом вынесено определение от 12.03.2020 N 22/19624/20 о возбуждении дела N 22/04/14.32-28/2020 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В соответствии с частью 3 статьи 28.7 КоАП РФ, в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, законному представителю юридического лица, в отношении которого оно вынесено, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в определении.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил, что определение антимонопольного органа N 22/04/14.32-28/2020 о возбуждении дела об административном правонарушении соответствует перечисленным требованиям.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что копия определения N 22/04/14.32-28/2020 направлялась обществу заказным письмом с уведомлением, почтовый идентификатор N 12571944110964.

Согласно пункту 1 части 5 статьи 28.7 КоАП РФ, срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, определениями антимонопольного органа от 10.04.2020 (от 10.04.2020 исх. N АЦ/30379/20), от 06.05.2020 (от 06.05.2020 исх. N АЦ/38065/20), от 02.06.2020 (от 02.06.2020 исх. N АЦ/46899/20) срок административного расследования по делу N 22/04/14.32-28/2020 об административном правонарушении продлевался в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, а также вследствие отсутствия надлежащего уведомления общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Копия определения антимонопольного органа от 02.06.2020 (от 02.06.2020 исх. N АЦ/46899/20), в соответствии с пунктом 2 которого законному представителю общества необходимо было явиться 03.07.2020 для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении, направлялась обществу заказным письмом с уведомлением, почтовый идентификатор 12571946063947, получена 09.06.2020.

По окончании административного расследования 03.07.2020 в соответствии с положением части 3 статьи 28.5 КоАП РФ в отношении общества антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении N 22/04/14.32-28/2020.

Апелляционный суд обоснованно заключил, что изложенным подтверждается соблюдение антимонопольным органом порядка возбуждения дела и срока составления протокола об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.7 КоАП РФ, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ составлять протокол об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 62 части 2, частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ, пунктом 1 приказа ФАС России от 29.07.2015 N 667/15 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают: начальники структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; заместители начальников структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России: заместители начальников отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; ведущие консультанты структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; консультанты структурных подразделений центрального аппарата ФАС России; главные государственные инспекторы структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

Согласно пункту 9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, структурными подразделениями центрального аппарата ФАС России являются управления по основным направлениям деятельности службы.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, определение антимонопольного органа о возбуждении дела об административном правонарушении и протокол об административном правонарушении составлены начальником отдела расследований в сфере государственного оборонного заказа Управления по борьбе с картелями Бариновым В.В., являющимся уполномоченным должностным лицом.

В силу части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Апелляционный суд правомерно заключил, что из содержания протокола об административном правонарушении от 03.07.2020 N 22/04/14.32-28/2020 следует, что он соответствует части 2 статьи 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Судом апелляционной инстанции установлено, что копия протокола об административном правонарушении направлена антимонопольным органом в адрес общества заказным письмом с уведомлением, почтовый идентификатор 12571948045651, получена 10.07.2020.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно заключил, что антимонопольным органом соблюдены положения статьи 28.2 КоАП РФ при составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении.

Согласно статье 29.6 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения должностным лицом, правомочным рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела. В случае необходимости в дополнительном выявлении обстоятельств дела срок рассмотрения дела может быть продлен должностным лицом, рассматривающим дело.

Апелляционным судом установлено, что определениями антимонопольного органа от 05.10.2020 (от 05.10.2020 исх. N АЦ/86264/20), от 26.10.2020 (от 28.10.2020 исх. N АЦ/94177/20), от 23.11.2020 (от 26.11.2020 исх. N АЦ/103813/20) срок рассмотрения дела N 22/04/14.32-28/2020 об административном правонарушении продлевался.

Апелляционный суд правомерно отметил, что срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный в части 1 статьи 29.6 КоАП РФ, не является пресекательным. Нарушение данного срока не влечет невозможности принятия решения по делу об административном правонарушении, если не нарушен срок давности привлечения к административной ответственности.

Также апелляционный суд установил, что определением антимонопольного органа от 23.11.2020 (от 26.11.2020 исх. N АЦ/103813/20) дело N 22/04/14.32-30/2020 об административном правонарушении назначено к рассмотрению на 21.12.2020.

Копия данного определения направлена в адрес общества заказным письмом с уведомлением, почтовый идентификатор 12571953049378, получена обществом 01.12.2020.

Согласно статье 23.48 КоАП РФ, рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа вправе: руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.9, 14.31 - 14.33 КоАП РФ; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Апелляционный суд констатировал, что оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности вынесено статс-секретарем-заместителем руководителя ФАС России Цариковским А.Ю., уполномоченным должностным лицом.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд правомерно заключил, что оспариваемое постановление ФАС России о привлечении общества к административной вынесено в соответствии с положениями КоАП РФ.

Отложения рассмотрения дела об административном правонарушении апелляционный суд счел мотивированными, что следует из содержания соответствующих определений антимонопольного органа и материалов настоящего дела.

Апелляционный суд указал, что ходатайства общества, заявленные в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, рассмотрены антимонопольным органом, что следует из содержания следующих определений: от 05.10.2020 (от 05.10.2020 исх. N АЦ/86285/20), от 23.11.2020 (от 27.11.2020 исх. N АЦ/104347/20), от 21.12.2020 (от 28.12.2020 исх. N АЦ/114941/20), от 21.12.2020 (от 28.12.2020 исх. N АЦ/114938/20).

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10), существенный характер нарушений административным органом процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела, а также если такие нарушения не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы общества о нарушении антимонопольным органом нарушения порядка привлечения к административной ответственности при производстве по делу об административном правонарушении обоснованно отклонены апелляционным судом, поскольку опровергаются имеющимися в материалах настоящего дела доказательствами.

Апелляционный суд правомерно заключил, что нарушения, являющиеся таковыми, по мнению общества, не являются существенными нарушениями по смыслу пункта 10 Постановления N 10, не являются самостоятельными основаниями для удовлетворения заявления общества.

В соответствии с частями 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", срок давности привлечения общества к административной ответственности начал исчисляться с 10.02.2020 (дата вступления в законную силу решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства).

Суд апелляционный обоснованно заключил, что оспариваемое постановление антимонопольным органом вынесено 24.12.2020, то есть с соблюдением установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Также апелляционный суд правомерно заключил, что вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, с учетом положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рамках настоящего спора апелляционный суд в силу статьи 64, части 1 статьи 65, частей 1 и 2 статьи 71, части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к правомерному выводу о доказанности антимонопольным органом совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Апелляционный суд установил, что порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен, оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в пределах срока давности, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Признавая доказанным совершение обществом вмененного обществу административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и соблюдение антимонопольным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции изменил оспариваемое постановление в части размера административного штрафа. Размер административного штрафа 116.272.160 руб. снижен судом первой инстанции до 58.136.080 руб.

Суд первой инстанции посчитал, что в качестве смягчающего обстоятельства должно быть учтено добровольное прекращение обществом противоправного поведения, что заключается в извещении антимонопольного органа о признании допущенного нарушения, сделанном до вынесения решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства и возбуждении дела об административном правонарушении.

Между тем, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что судом первой инстанции не учтено следующее.

В пункте 3 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ указано, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:

2) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;

3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении.

Из изложенного следует, что добровольное прекращение и добровольное сообщение являются разными, отличными друг от друга смягчающими обстоятельствами.

Апелляционный суд обоснованно отметил, что из буквального содержания заявлений общества в антимонопольный орган от 17.08.2018 и от 24.09.2019 не следует, что общество добровольно заявляет о прекращении противоправного поведения.

Апелляционный суд указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество добровольно заявило о прекращении противоправного поведения.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, на даты указанных заявлений общества в антимонопольный орган аукционы уже состоялись, соответственно, противоправные действия были совершены.

Апелляционному суду не представлены доказательства того, что на даты подачи указанных заявлений общество являлось участником аукционов и от участия в них отказалось.

Суд апелляционной инстанции констатировал, что обществу вменяется нарушение в виде заключения и участия в картеле, которое привело или могло привести к поддержанию цен в 65 аукционах. При этом в заявлении в антимонопольный орган от 17.08.2018 общество сообщает только о 13 аукционах. А заявление общества от 24.09.2019 подано в антимонопольный орган после возбуждения дела об административном правонарушении - после издания приказа от 08.02.2019.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что антимонопольным органом правомерно не учтено такое смягчающее обстоятельство, как добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ).

Суд первой инстанции посчитал, что в качестве смягчающего обстоятельства должно быть учтено добровольное сообщение обществом в антимонопольный орган о совершенном административном правонарушении.

Между тем, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что судом первой инстанции не учтено следующее.

В пункте 3 примечаний к статье 14.32 КоАП РФ указано, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении.

Как установлено апелляционным судом и следует из содержания оспариваемого постановления и материалов дела, обществу вменяется нарушение в виде заключения и участия в картеле, которое привело или могло привести к поддержанию цен в 65 аукционах. При этом в заявлении в антимонопольный орган от 17.08.2018 общество сообщает только о 13 аукционах. А заявление общества от 24.09.2019 подано в антимонопольный орган после возбуждения дела об административном правонарушении - после издания приказа от 08.02.2019.

Иные доказательства добровольного сообщения обществом в антимонопольный орган о совершенном административном правонарушении суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что антимонопольным органом правомерно не учтено такое смягчающее обстоятельство, как добровольное сообщение обществом о совершенном им административном правонарушении (пункт 3 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ).

Суд первой инстанции посчитал, что в качестве смягчающего обстоятельства должно быть учтено то, что административное правонарушение совершено обществом впервые.

Между тем, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что судом первой инстанции не учтено следующее.

В части 2 статьи 4.2 КоАП РФ указано, что судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данная норма права является общей.

В пункте 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ указано, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

По мнению апелляционного суда, положение пункта 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ является специальной нормой права относительно общего правила, изложенного в части 2 статьи 4.2 КоАП РФ.

Для случаев привлечения к ответственности по статье 14.32 КоАП РФ смягчающими административную ответственность обстоятельствами являются только те, которые предусмотрены в пункте 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

Совершение административного правонарушения впервые рассматривается как правовое основание не для смягчения административной ответственности, а для применения такой меры административного наказания, как предупреждение, что следует из положений статьи 3.4 КоАП РФ.

Апелляционный суд обоснованно заключил, что административное правонарушение не может быть признано совершенным впервые, если одно длилось в период времени с 21.06.2016 по 30.11.2018 (более двух лет), а следствием заключения и участия в картеле является участие в 65 аукционах.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно заключил, что антимонопольным органом правомерно не учтено такое смягчающее обстоятельство, как совершение обществом административного правонарушения впервые (часть 2 статьи 4.2 КоАП РФ).

Суд первой инстанции уменьшил размер административного штрафа с 116.272.160 руб. до 58.136.080 руб. на основании частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях.

Апелляционный суд указал, что возможность применения положений частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ суд первой инстанции обосновывает превышением размера штрафа размера прибыли общества за 2020 год, что подтверждается отчетом о финансовых результатах общества. Суд первой инстанции счел размер административного штрафа чрезмерным. При этом суд указал, что для уплаты штрафа обществу необходимо продать все имеющееся у него имущество, которое используется для ведения предпринимательской деятельности, что приведет к прекращению деятельности общества, к банкротству. Последствием уплаты административного штрафа будет увольнение работников.

Между тем, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что судом первой инстанции не учтено следующее.

Апелляционный суд обоснованно заключил, что недостаточно бухгалтерского баланса, отчета о финансовых результатах и штатного расписания для вывода о финансовом состоянии общества.

Апелляционный суд указал, что применительно к части 1 статьи 9, статье 64, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило ни в антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, ни в суд первой инстанции убедительные и достаточные доказательства своего имущественного и финансового положения.

Также апелляционный суд обоснованно заключил, что обществом не раскрыто состояние своих активов, не представлен перечень всего принадлежащего ему имущества, не представлены сведения обо всех банковских счетах и оборотах по ним.

Анализ части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ свидетельствует о том, что при применении данной нормы права необходимо установить наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Кроме того, апелляционный суд обоснованно отметил, что имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица имеет факультативное значение.

Отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, является безусловным основанием для отказа в удовлетворении заявления о назначении административного наказания ниже низшего предела.

Государство обязано поддерживать конкуренцию, создавать условия для эффективного функционирования товарных рынков, предупреждать и пресекать монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию, противодействовать недопущению, ограничению, устранению конкуренции со стороны органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов и организаций.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18.07.2008 N 10-П, государство вправе и обязано осуществлять в сфере экономических отношений контрольную функцию, которая по своей конституционно-правовой природе производна от его организующего и регулирующего воздействия на общественные отношения и присуща всем органам государственной власти в пределах закрепленной за ними компетенции.

Устанавливая меры административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, федеральный законодатель преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений, как самими правонарушителями, так и другими лицами (статья 1.2 и часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ), стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов, иных лиц, а также исходит из необходимости защиты российского рынка, развития национальной экономики, обеспечения наиболее эффективного использования инструментов антимонопольного контроля и регулирования, то есть реализации значимых задач экономической политики Российской Федерации.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.01.2013 N 1-П, учитывая, что установление для юридических лиц данного административного штрафа, как и иных административных штрафов за нарушение антимонопольного законодательства, заметно превосходящих по размеру административные штрафы за административные правонарушения в иных областях правового регулирования, наряду с увеличением до двух лет срока давности привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства (статья 4.5 КоАП РФ), свидетельствует об особой защите государством отношений по поддержке конкуренции как одного из условий эффективного функционирования товарных рынков, судам при рассмотрении требований о снижение административного штрафа надлежит с особой тщательностью проверять доводы заявителей о наличии смягчающих или исключительных обстоятельств.

Снижение санкций (законодательное или правоприменительное) допустимо только до той черты, за которой утрачивает действенность общая и частная превенции административных правонарушений, начинается нарушение прав и свобод граждан, защищаемых антимонопольным законодательством. При этом само по себе тяжелое финансово-экономическое положение юридического лица не является основанием для освобождения его от специально высоких штрафных санкций.

Апелляционный суд, применительно к изложенному и конкретным фактическим обстоятельствам настоящего дела, пришел к правомерному выводу о том, что отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с характером совершенного обществом административного правонарушения и его последствиями, для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Как правомерно отметил апелляционный суд, недопустимо применять к обществу положения части 3.2 статьи 14.1 КоАП РФ, как к лицу, участвующему в 65 аукционах в период времени с 21.06.2016 по 30.11.2018 (более двух лет), в запрещенном антимонопольным законодательством картеле.

Тот факт, что общество ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекалось, не является основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела, поскольку это обстоятельство не влияет на степень вины общества и общественную опасность совершенного им административного правонарушения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2017 N 302-АД17-18042).

Апелляционный суд обоснованно отклонил довод общества об истечении 3-летнего срока давности по некоторым аукционам, что, по мнению общества, является основанием для исключения начальной стоимости предмета этих аукционов при расчете административного штрафа.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.10.2020 N 305-ЭС20-9447 указано, что закупки, проведенные ранее, чем за 3 года до возбуждения дела, могут быть учтены антимонопольным органом при решении вопроса о назначении административного наказания.

Апелляционный суд обоснованно заключил, что при расчете административного штрафа антимонопольным органом правомерно учтены, в том числе аукционы, в которых общество фактического участия не принимало, поскольку, как подтверждено антимонопольным органом собранными доказательствами, общество являлось участником картеля, действие которого распространено на все 65 аукционов.

Положением части 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем.

При этом суд апелляционной инстанции правомерно отметил, что из содержания диспозиции и санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ не следует, что лицо может быть привлечено к административной ответственности только за те аукционы, в которых непосредственно принимало участие.

Административная ответственность предусмотрена за заключение картеля, за участие в картеле. Административный штраф исчисляется от начальной стоимости предмета торгов, на участие в которых направлено действие картеля, независимо от того, участвовал ли участник картеля в торгах.

Апелляционный суд правомерно отклонил довод общества о том, что общество является добровольно заявившим в антимонопольный орган лицом о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

В соответствии с пунктом 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1-4, 6 и 7 настоящей статьи, при выполнении в совокупности условий, предусмотренных данным пунктом.

Апелляционный суд обоснованно не признал общество добровольно заявившим в антимонопольный орган о заключении им недопустимого соглашения исходя из следующего.

Апелляционный суд установил, что согласно содержанию оспариваемого постановления и материалам дела, обществу вменяется нарушение в виде заключения и участия в картеле следствием которого является участие в 65 аукционах. При этом в заявлении в антимонопольный орган от 17.08.2018 общество сообщает только о 13 аукционах. А заявление общества от 24.09.2019 подано в антимонопольный орган после обращения от 16.11.2017 в антимонопольный орган Генеральной прокуратуры Российской Федерации, после обращения 23.01.2018 в антимонопольный орган войсковой части, после обращения в антимонопольный орган 22.01.2018 ООО "Русогнеза", после составления антимонопольным органом акта проверки от 12.03.2018, после возбуждения дела 08.02.2019 дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявление от 24.09.2019 об участии общества в остальных аукционах подано в антимонопольный орган после принятия и оглашения заключения об обстоятельствах от 26.09.2019.

После оглашения заключения обществом также поданы возражения об участии в 62 аукционах, из которых 40 аукционов ранее не рассматривались в рамках дела N 1-11-6/00-22-19.

Апелляционный суд обоснованно заключил, что такое поведение общества не может быть расценено как добровольное (по своему смыслу) заявление о заключенном соглашении и, как следствие, как основание для освобождения от административной ответственности.

По мнению апелляционного суда, применительно к пункту 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, добровольное заявление о заключении недопустимого соглашения есть добровольное признание и раскаяние совершившего правонарушение лица.

Апелляционный суд констатировал, что указанные заявления общества в антимонопольный орган по своему содержанию не имеют признательного характера и раскаяния в заключении и участии в картеле. Иные доказательства добровольного заявления обществом в антимонопольный орган о заключении недопустимого соглашения в материалах рассматриваемого дела отсутствуют.

Апелляционный суд правомерно отклонил довод общества о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 Постановления N 10, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В силу пункта 18.1 Постановления N 10, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления N 10, применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Исходя из положения статьи 2.9 КоАП РФ, положений Постановления N 10, конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, апелляционный суд пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания допущенного обществом правонарушения малозначительным.

Также апелляционный суд обоснованно заключил, что рассматриваемый спор не является исключительным в целях признания малозначительным совершенного обществом административного правонарушения.

Оснований для признания совершенного обществом административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ апелляционным судом не установлено.

Апелляционный суд также правомерно заключил, что отсутствуют правовые основания для снижения размера административного штрафа в рамках части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что требования о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления антимонопольного органа удовлетворению не подлежат, поскольку наличие состава административного правонарушения в действиях общества подтверждено, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности антимонопольным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, изложенных в статье 4.1 КоАП РФ, отсутствуют основания для применения положений статьи 2.9, части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отмене решения суда первой инстанции и оставлении заявленных требований без удовлетворения.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Согласно части 1 статьи 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, вправе обжаловать в порядке кассационного производства решение арбитражного суда первой инстанции и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

По смыслу указанной нормы, для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждому заинтересованному лицу предоставлено право обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Из буквального толкования приведенной нормы следует, что такое право обусловлено, в первую очередь, фактом наличия нарушенного права или охраняемого законом интереса.

При этом из текста обжалуемых судебных актов не усматривается, что они приняты о правах и обязанностях ООО "Фьюел менеджмент", никаких обязанностей на заявителя жалобы судебными актами по настоящему делу не возложено, данными судебными актами непосредственно не затрагиваются его права и обязанности.

При указанных обстоятельствах производство по кассационной жалобе ООО "Фьюел менеджмент" подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по кассационной жалобе ООО "Фьюел менеджмент" на решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2021 года по делу N А40-16312/21 прекратить.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2021 года по делу N А40-16312/21 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Нова Групп" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина А.А. Гречишкин