Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2022 г. N Ф05-2145/22 по делу N А40-58026/2021

город Москва

05 марта 2022 г.

Дело N А40-58026/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Концерн Росэнергоатом": Шандиева Н.О. по доверенности от 10.01.2022 N 9/82/2022-ДОВ, паспорту;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве: Бунятов Э.К. по доверенности от 30.12.2021 N ЕС-106, паспорту;

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом ЗЕВС": не явился, извещен;

от акционерного общества "Сбербанк-АСТ": не явился, извещен;

рассмотрев 28 февраля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Концерн Росэнергоатом"

на решение от 30 июля 2021 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 19 ноября 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-58026/2021,

по заявлению акционерного общества "Концерн Росэнергоатом"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом ЗЕВС", акционерное общество "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным и отмене решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Концерн Росэнергоатом" (далее - заявитель, АО "Концерн Росэнергоатом", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - заинтересованное лицо, Московское УФАС России, Управление) о признании незаконными решения и предписания от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом ЗЕВС" (далее - ООО "Торговый дом ЗЕВС"), акционерное общество "Сбербанк-АСТ" (далее - АО "Сбербанк-АСТ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июля 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица - ООО "Торговый дом ЗЕВС" и АО "Сбербанк-АСТ", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

От ООО "Торговый дом Зевс" поступил отзыв (приобщен к материалам дела), в которой третье лицо возражает против удовлетворения кассационной жалобы, просит оставить судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Торговый дом ЗЕВС" на действия Заявителя при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку оборудования системы стационарного видеонаблюдения за ходом выполнения перегрузок ядерного топлива на энергоблоках 1, 2, 3 (реестровый N 32009809023, далее - Закупка), мотивированная дискриминационным подходом к порядку подачи заявок на участие в закупке.

В действиях заявителя антимонопольным органом установлен факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Решением Московского УФАС России от 18.01.2021 по делу N 077/07/00- 23168/2020 признана обоснованной жалоба ООО "Торговый дом ЗЕВС" на действия заказчика АО "Концерн Росэнергоатом" при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку оборудования системы стационарного видеонаблюдения за ходом выполнения перегрузок ядерного топлива на энергоблоках 1, 2, 3 (реестровый N 32009809023).

Согласно материалам дела, в адрес АО "Концерн Росэнергоатом" направлено предписание Московского УФАС России от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020 об устранении допущенных нарушений.

Посчитав решение и предписание Московского УФАС России незаконными, заявитель обратился с соответствующим заявлением в суд.

Суды первой и апелляционной инстанций с учетом положений статей 4, 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, руководствуясь следующим.

Оценивая содержание жалобы общества и сделанные антимонопольным органом выводы в решении от 18.01.2021 по делу N 077/07/00-23168/2020, суды обоснованно заключили, что за пределы доводов поданной жалобы антимонопольный орган не вышел, ввиду чего оспариваемый ненормативный правовой акт признан судами вынесенным в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции, в связи с наличием в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением прав и законных интересов общества, положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в целях его реализации, Положения о закупках при проведении закупочной процедуры.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что согласно Закупочной документации начальная (максимальная) цена (далее - НМЦ) договора: 10 463 741 рубль 30 копеек, включая НДС 20%, 8 719 784 рубля 43 копейки, без учета НДС.

Согласно пункту 3.2.1 Закупочной документации в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых работ единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.

Суды пришли к выводу, что приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупка, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечение закупки положения.

В соответствии с частью 20 статьи 3.2 Закона о закупках победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

Согласно пунктам 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Суды верно пришли к выводу, что при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в Закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота) не соответствует положениям о Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В соответствии с пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В свою очередь Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником: без учета НДС.

Предпринимательская деятельность в силу положений статьи 2 ГК РФ, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

При этом Закон о закупках в статье 3 определил базовые принципы, которыми должны руководствоваться заказчики при осуществлении закупок, а именно равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, Заказчик, осуществляя закупки, обремененные публичным элементом, не может ставить претендентов на участие в закупке в неравное положение, только, исходя из невозможности, в дальнейшем принять к вычету названный налог. По сути, Заказчик, устанавливая названное спорное требование в Извещении, в первую очередь, стремится получить собственную налоговую выгоду за счет последующего получения вычета, уменьшив собственную налогооблагаемую базу.

С учетом изложенного, судами обоснованно указано, что Заказчик неправомерно установил различные условия участия в процедуре по отношению к лицам, находящимся на разных системах налогообложения.

Кроме того, судами установлено, что такой порядок оценки фактически не соответствует п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, поскольку установленный порядок оценки заявок фактически не позволяет выявить лучшие условия по ценовому предложению, так как все ценовые предложению участников приравниваются к единому базису не зависимо от применяемой ими системы налогообложения, что не позволяет заключить договор на более выгодных (бюджетных) условиях, следовательно, заказчик тем самым пренебрегает эффективным расходованием денежных средств.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что в действиях Заказчика усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку Закупочная документация в рассматриваемой части не соответствует положениям законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2021 по делу N А40-58026/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко