Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 марта 2022 г. N Ф05-2618/22 по делу N А40-95391/2021

город Москва

11 марта 2022 г.

Дело N А40-95391/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Горюнова М.Л., доверенность от 10.01.2022;

от заинтересованного лица: Аленков А.В., доверенность от 21.01.2022;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 03 марта 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "КОМПЬЮЛИНК ИНФРАСТРУКТУРА ТО"

на решение от 01 октября 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 10 декабря 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-95391/21

по заявлению ООО "КОМПЬЮЛИНК ИНФРАСТРУКТУРА ТО"

об оспаривании решения

к ФАС России,

третьи лица: Управление по регулированию тарифов Тамбовской области, Тамбовское УФАС России,

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОМПЬЮЛИНК ИНФРАСТРУКТУРА ТО" (далее - общество, регулируемая организация) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.04.2021 N СП/26849/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по регулированию тарифов Тамбовской области и Тамбовское УФАС России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 октября 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "КОМПЬЮЛИНК ИНФРАСТРУКТУРА ТО" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество имеет статус единой теплоснабжающей организации согласно постановлению Администрации города Котовска от 25.09.2017 N 1410 и осуществляет регулируемую деятельность на основании концессионного соглашения от 11.05.2017, заключенного с Администрацией города Котовска сроком действия до 31.12.2037 (далее - концессионное соглашение).

Управление по регулированию тарифов Тамбовской области (далее - Управление, орган регулирования) в рамках исполнения своих полномочий по государственному регулированию цен (тарифов) в сфере теплоснабжения приказом от 15.12.2020 N 144-Т методом долгосрочной индексации тарифов установило тарифы на тепловую энергию на 2021 год - первый год долгосрочного периода регулирования 2021-2025 годы, - для общества.

Общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 03.03.2021 вх. N 34130-ИП/21 о разногласиях в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

В данном заявлении общество просило признать экономически обоснованным и подлежащим учету в необходимой валовой выручке (далее - НВВ) при установлении для него тарифов на тепловую энергию на 2021 год размер расходов по следующим статьям затрат: полезный отпуск тепловой энергии; отчисления на социальные нужды; расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним; нормативная прибыль; предпринимательская прибыль; выпадающие доходы за предыдущие периоды регулирования (расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним; расходы по сомнительным долгам; отчисления на социальные нужды; нормативная прибыль; предпринимательская прибыль).

Решением ФАС России от 06.04.2021 N СП/26849/21 обществу отказано в удовлетворении требований, указанных в заявлении о разногласиях с Управлением.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Суды, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, с учетом всех обстоятельств дела, пришли к обоснованному выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных обществом требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суды обоснованно исходили из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Судами установлено, что в обоснование данной статьи затрат "Полезный отпуск тепловой энергии" обществом в антимонопольный орган и орган регулирования предоставлены следующие документы: письмо от 01.12.2020 N 01.12-970 в Администрацию города Котовска об утверждении теплового баланса; тепловой баланс на 2021 год; письмо от 01.12.2020 N 01.12-961 в Управление о согласовании Администрацией города Котовска теплового баланса; формы статистической отчетности N 46-ТЭ за 2018, 2019, 2020 годы.

Общество считает экономически обоснованным объем полезного отпуска на 2021 год в размере 114.914,16 Гкал, при этом органом регулирования учтено 131.617 Гкал.

Суды нашли обоснованными выводы антимонопольного органа относительно величины полезного отпуска тепловой энергии на основании следующего.

В силу пункта 22 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Основы ценообразования), для регулирования тарифов расчетный объем полезного отпуска соответствующего вида продукции (услуг) на расчетный период регулирования определяется в соответствии со схемой теплоснабжения муниципального образования. И только при отсутствии данной схемы теплоснабжения или программы комплексного развития муниципального образования, либо при отсутствии в указанных документах информации об объемах полезного отпуска тепловой энергии, расчетный объем полезного отпуска тепловой энергии определяется регулирующим органом в соответствии с методическими указаниями и с учетом фактического полезного отпуска тепловой энергии за последний отчетный год и динамики полезного отпуска тепловой энергии за последние 3 года.

Суды отметили, что при установлении долгосрочных тарифов на 2021-2025 Управление правомерно руководствовалось сведениями о полезном отпуске тепловой энергии, которые содержатся в схеме теплоснабжения городского округа города Котовск на период 2014-2029 годов, утвержденной постановлением Администрации города Котовска от 19.11.2018 N 1445. Величина годового полезного отпуска по котельным N 1-6 концессионера общества составляет 131.617 Гкал (таблица 1.21.1 на стр. 39 и таблица 1.21.3 на стр. 41 схемы теплоснабжения).

Так, суды установили, что уполномоченным органом исполнительной власти Тамбовской области - Управлением топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Тамбовской области данная схема теплоснабжения признана полностью соответствующей установленным требованиям по результатам мониторинга, проведенного в период с 02.03.2020 по 04.09.2020. На текущую дату мероприятия по актуализации схемы не проводятся. Данные по актуализации полезного отпуска для схемы теплоснабжения предоставляет единая теплоснабжающая организация, в рассматриваемом случае - общество.

При этом величина полезного отпуска, равная 131.617 Гкал в год, определена в качестве условия концессионного соглашения от 11.05.2017 на весь период его действия согласно приложению N 12кс "Объем полезного отпуска тепловой энергии и теплоносителя в году, предшествующем первому году действия Соглашения, а также прогноз объема полезного отпуска тепловой энергии и (или) теплоносителя на срок действия Соглашения".

На основании конкурсной документации в качестве условия концессионного соглашения от 11.05.2017 также принята величина технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям на уровне 12% (приложение N 9кс "Плановые значения показателей деятельности Концессионера").

Величина потерь тепловой энергии является одним из показателей энергетической эффективности, то есть долгосрочным параметром регулирования для формирования тарифов с использованием метода индексации установленных тарифов (подпункты 1 и 4 пункта 1 статьи 42 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ), подпункт "г" пункта 75 Основ ценообразования и пункт 6 Правил определения плановых и расчета фактических значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, а также определения достижения организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, указанных плановых значений, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.05.2014 N 452).

Согласно абзацу 2 пункта 51 Основ ценообразования, долгосрочные тарифы устанавливаются на основе значений долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера, предусмотренных конкурсной документацией и согласованных органом регулирования в порядке, установленном Правилами регулирования.

Суды указали, что при утверждении тарифа Управление установило тепловые потери, исходя из не превышения уровня потерь тепловой энергии к отпущенной тепловой энергии от собственных источников согласно конкурсной документации. Плановая величина технологических потерь при передаче тепловой энергии в размере 17.457 Гкал/год утверждена приказом от 15.12.2020 N 144-т, что не оспаривалось обществом.

Кроме того, суды указали, что обществом заявлена величина полезного отпуска 114.914,16 Гкал/год, призванная повлечь снижение технологических потерь. Между тем, фактические показатели потерь составили по итогам 2018 года 35.675,66 Гкал (23,05%) и 2019 года 23.524,35 Гкал (17,57%). Суды правомерно заключили, что данные обстоятельства противоречат конкурсной документации и условиям концессионного соглашения от 11.05.2017, которое полностью соответствует конкурсной документации, и нарушает пункт 51 и подпункт "г" пункта 75 Основ ценообразования.

При этом суды установили, что общество не имело полной статистики по полезному отпуску за 3 последних года, предшествующих регулированию (2017, 2018, 2019 годы), поскольку теплоснабжение потребителей началось только с октября 2017 года.

Таким образом, как обоснованно заключили суды, отчет о фактическом полезном отпуске за 2020 год (форма N 46-ТЭ) не является надлежащим доказательством по делу, учитывая, что он сформирован в середине января 2021 года, то есть после принятия приказа от 15.12.2020 N 144-т.

Также суды обоснованно отметили, что для предыдущей единой теплоснабжающей организации годовой полезный отпуск также определен в размере 131.617 Гкал.

Доводы общества о том, что объем полезного отпуска тепловой энергии может быть перепроверен органом регулирования, исходя из статистических данных, подлежащих обязательному раскрытию теплоснабжающими организациями в системе ФГИС ЕИАС, правомерно отклонен судами.

Пунктом 20 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Правила регулирования), установлено, что орган регулирования в случае возникновения у него необходимости может реализовать предоставленное ему полномочие по запросу дополнительных данных в целях уточнения уже представленных обосновывающих документов. Между тем, обязанность органа регулирования по инициативному сбору обосновывающих материалов, нормативно не установлена.

Таким образом, суды правомерно заключили, что запрос дополнительных сведений и материалов является правом, а не обязанностью органа регулирования.

Суды отметили, что данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2015 N 50-АПГ15-14, от 23.03.2017 N 84-АПГ17-1, от 20.12.2017 N 44-АПГ17-20 и от 10.11.2016 N 87-АПГ16-3.

Суды обоснованно заключили, что общество, являясь коммерческой организацией и профессиональным участником рынка в сфере теплоснабжения, должно быть заинтересовано в проявлении собственной инициативы по представлению обосновывающих материалов для установления на очередной год уровня тарифа, выгодного для осуществления его деятельности. В этой связи законодательством на него возложена обязанность предоставления соответствующего комплекта документов, содержащего необходимые и достаточные сведения для установления нужного тарифа на очередной расчетный период регулирования.

Суды указали, что общество ссылалось на предусмотренный главой III Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 N 760-э (далее - Методические указания), балансовый метод определения размера полезного отпуска для целей расчета тарифов.

Вместе с тем, как обоснованно отметили суды, баланс определяется регулирующим органом не только на основании статистических данных, но и с учетом сведений о заявленных потребителями прогнозных объемах в договорах, о фактических объемах согласно договорам и выставленным потребителям счетам на оплату тепловой энергии (услуг).

Судами установлено, что в нарушение подпункта "к" пункта 16 Правил регулирования и пункта 22 Методических указаний данные документы и сведения общество к регулированию не представляло. Кроме того, суды правомерно отметили, что полномочия Администрации города Котовска по согласованию величины полезного отпуска тепловой энергии не предусмотрены ни законодательством о теплоснабжении, ни законодательством о местном самоуправлении.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что требования общества об уменьшении величины полезного отпуска до 114.914,16 Гкал/год неправомерны.

В отношении расходов регулируемой организации по статье затрат "Отчисления на социальные нужды" суды указали следующее.

Согласно подпункту 6 пункта 33 Основ ценообразования, учитываемые в необходимой валовой выручке расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, включают в себя расходы на оплату труда и страховые взносы. При этом расходы по заработной плате учитываются в составе операционных расходов, а страховые взносы являются частью неподконтрольных расходов. В то же время, в составе операционных расходов заявителя учтена величина отчислений на социальные нужды по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 58 Основ ценообразования, операционные расходы включают в себя расходы на оплату труда и расходы на оплату работ и услуг производственного характера, выполняемых по договорам со сторонними организациями. Согласно пунктам 33 и 37 Методических указаний, эти расходы учитываются при расчете базового уровня операционных расходов.

Суды установили, что базовый уровень операционных расходов является долгосрочным параметром регулирования деятельности общества, его величина предусмотрена конкурсной документацией и определена в качестве условия концессионного соглашения от 11.05.2017 в размере 40.142,33 тыс. руб. (приложение N 10кс "Долгосрочные параметры регулирования деятельности Концессионера в целях исполнения обязательств по концессионному соглашению").

В первый долгосрочный период регулирования 2017-2020 годов плановые операционные расходы включали расходы на оплату труда собственного персонала общества в размере 1.275,52 тыс. руб. при численности 4,33 шт. ед. и средней заработной плате в размере 24.548 руб. Также в составе операционных расходов учтены расходы на оплату договора подряда от 29.09.2017, заключенного с ООО "Теплоресурс" на техобслуживание и эксплуатацию объектов концессионного соглашения на сумму 38.866,81 тыс. руб., включая заработную плату с начислениями персонала, задействованного в данных работах (пункт 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и подпункт 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации).

Плановые неподконтрольные расходы на уплату страховых взносов в зависимости от фонда оплаты труда на собственный персонал общества определены в размере 385,21 тыс. руб. и индексировались в течение всего последующего периода с учетом индекса потребительских цен и постоянства активов.

В соответствии с пунктом 51 Основ ценообразования на второй долгосрочный период регулирования 2021-2025 годов величина базового уровня операционных расходов также определена в размере 40.142,33 тыс. руб. (приказ Управления от 15.12.2020 N 144-т, пункт 2).

Согласно пунктам 52 и 59 Основ ценообразования операционные расходы ежегодно индексировались на индекс потребительских цен, индекс эффективности и индекс количества активов и на 2021 год включены в НВВ в размере 44.632,458 тыс. руб. (приложение N 3.2 к приложению N 3 к протоколу заседания правления Управления от 15.12.2020 N 63). Этой величины достаточно для финансирования заявленных обществом плановых расходов на оплату труда на 2021 год в размере 22.875,26 тыс. руб.

При этом фактические операционные расходы общества за 2019 год составили 34.778,76 тыс. руб., а фактические расходы на оплату труда составили 21.109,96 тыс. руб. Причиной роста расходов на зарплату было увеличение численности собственного персонала общества, так как договор подряда с ООО "Теплоресурс" расторгнут, в связи с чем увеличились фактические расходы на уплату страховых взносов и составили в 2019 году 6.451,89 тыс. руб.

Суды установили, что из представленной к регулированию на 2021 год информации следует, что фактически сложившаяся экономическая модель общества приводит к увеличению неподконтрольных расходов по страховым взносам на 6.034,06 тыс. руб. и снижению операционных расходов на 7.897,22 тыс. руб.

Кроме того, суды правомерно отметили, что законодательство в сфере теплоснабжения не наделило регулирующие органы полномочиями изменять долгосрочные параметры регулирования деятельности организации-концессионера и в инициативном порядке снижать уровень операционных расходов концессионера. Также не предусмотрены полномочия регулятора по перераспределению операционных расходов в неподконтрольные.

При этом суды указали, что общество с заявлением о пересмотре базового уровня операционных расходов на 2021 год в Управление не обращалось, условия концессионного соглашения от 11.05.2017 не изменяло, доказательства обратного судам не представлены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, обществом плановые расходы на оплату труда не оспаривались, вместе с тем ни в Управление, ни в ФАС России не представлен расчет отчислений на социальные нужды, выполненный от фонда оплаты труда на 2021 год, также не отражена ставка отчислений, которую общество считает экономически обоснованной.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что антимонопольным органом правомерно учтено следующее:

- на 2021 год операционные расходы не снижены, а обоснованно определены в размере 44.632,458 тыс. руб. в соответствии с пунктами 42, 51 - 52 и 58 - 59 Основ ценообразования и долгосрочными параметрами концессионного соглашения от 11.05.2017 (с учетом расходов на страховые взносы, ранее включенные в базовый уровень);

- в неподконтрольных расходах отчисления на социальные нужды приняты в размере 445,85 тыс. руб. с учетом планового индекса потребительских цен в размере 3,6% в соответствии с прогнозом социально-экономического развития Российской Федерации на 2021 год и на плановый период 2022 и 2023 годы, опубликованным на официальном сайте Минэкономразвития России;

- при формировании НВВ на 2021 год включена компенсация фактических расходов общества на уплату страховых взносов за 2019 год в сумме 6.451,89 тыс. руб. согласно подпункту "в" пункта 52 Основ ценообразования и пункту 52 Методических указаний (данное обстоятельство также отражено в экспертном заключении Управления по установлению тарифов на 2021-2025 годы).

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган правомерно отказал в удовлетворении требований общества по статье "Отчисления на социальные нужды".

Суды указали, что общество ссылалось на необходимость включения в НВВ на 2021 год затрат по статье "Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним". Между тем, как правомерно заключили суды, указанное противоречит законодательству о концессионных соглашениях и законодательству о теплоснабжении.

В соответствии с частью 5 статьи 10, частью 1 статьи 44 Федерального закона N 115-ФЗ, частями 4.1, 4.2 статьи 23 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", подпунктами "а" и "б" пункта 48 Основ ценообразования, перечень создаваемых и (или) реконструируемых в течение срока действия концессионного соглашения объектов, объем и источники инвестиций, привлекаемых для создания и (или) реконструкции этих объектов, устанавливаются в соответствии с инвестиционными программами концессионера, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов). Копия утвержденной в установленном порядке инвестиционной программы с обоснованием потребности в средствах, необходимых для прямого финансирования и обслуживания заемного капитала, и указанием источников финансирования инвестиционной программы должна прилагаться к заявлению об установлении тарифов (подпункт "ж" пункта 16 Правил регулирования).

Согласно пункту 11 Основ ценообразования, пункту 11 Единой системы классификации и раздельного учета затрат относительно видов деятельности теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций, утвержденной приказом ФСТ России от 12.04.2013 N 91, отнесение заемных средств к соответствующим регулируемым видам деятельности, источнику тепловой энергии, системе теплоснабжения осуществляется исходя из целевого назначения привлеченных средств.

Судами установлено, что утвержденная в установленном порядке инвестиционная программа в сфере теплоснабжения и горячего водоснабжения города Котовска Тамбовской области у общества отсутствует.

Из материалов дела следует и судами установлено, что договоры займа с ООО "Компьюлинк Холдинг" от 03.05.2017 N 2 КХ-КИ-ТО на сумму 150 млн. руб. и с ООО "УК Компьюлинк Инфраструктура" от 30.11.2017 N 4 УККИ-КИ-ТО на сумму 141,560 млн. руб. представлены в Управление в рамках регулирования тарифов как потребителям г. Котовска, так и потребителям пос. Строитель Тамбовского района Тамбовской области без разделения затрат по системам теплоснабжения двух муниципальных образований.

Вопреки доводам общества, как обоснованно заключили суды, представленные договоры займа не подтверждают привлечение заемных средств на строительство объектов теплоснабжения в соответствии с концессионным соглашением от 11.05.2017 (целевой характер займа не определен), принимая во внимание, что отсутствует расчет суммы процентов за пользование заемными средствами, подлежащих уплате в 2021 году, привлечение кредитных средств проведено без соблюдения конкурентных процедур, в целях применения подпункта 13 пункта 4 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" взаимозависимость должника и кредитора документально не подтверждена.

Кроме того, суды указали, что договор займа с ООО "Компьюлинк Холдинг" от 03.05.2017 N 2 КХ-КИ-ТО заключен ранее концессионного соглашения от 11.05.2017, равно как и договоры с ООО "УСП Компьюлинк" от 10.05.2017 N 88 и от 10.05.2017 N 05/17-891-2-001243.

Также суды обоснованно заключили, что надлежащие доказательства отнесения и использования заемных средств и процентов по ним именно на регулируемый вид деятельности судам не представлены. Подписанный Администрацией города Котовска (концедент) акт N 1 об исполнении концессионером обязательств от 15.01.2018 нельзя расценивать как относимое доказательство. Строительство этих же источников теплоснабжения в г. Котовске профинансировано за счет средств Фонда ЖКХ.

Суды указали, что в материалах дела имеется акт плановой выездной проверки за 2018 год, согласно которому Управлением расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним, в размере 35.607 тыс. руб. признаны экономически необоснованными, как не отвечающие требованиям подпункта "б" пункта 48 Основ ценообразования.

Согласно пункту 33 Правил регулирования, орган регулирования отказывает регулируемой организации во включении в цены (тарифы) отдельных расходов, предложенных регулируемой организацией, в случае экономической необоснованности таких расходов в соответствии с Основами ценообразования и Методическими указаниями.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что по результатам рассмотрения разногласий решением ФАС России от 06.04.2021 N СП/26849/21 во включении в тарифы расходов по займам, включая проценты, правомерно отказано.

Относительно заявленной обществом статьи затрат "Нормативная прибыль" суды указали следующее.

Суды обоснованно согласились с выводом антимонопольного органа о том, что требования общества по указанной статье являются экономически необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Суды указали, что при планировании величины необходимой валовой выручки не выполнены требования пункта 74 Основ ценообразования и пункта 41 Методических указаний, нормативная прибыль правомерно не учитывалась при установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую обществом для потребителей города Котовска, на 2021 год.

В соответствии с положениями пункта 74 Основ ценообразования, величина нормативной прибыли включает: расходы на капитальные вложения (инвестиции), определяемые в соответствии с утвержденными инвестиционными программами (за исключением платы за подключение, сумм амортизации и бюджетных средств), расходы на погашение и обслуживание заемных средств, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, и экономически обоснованные расходы на выплаты, предусмотренные коллективными договорами, относимые на прибыль после налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Соответственно, как обоснованно заключили суды, для формирования величины нормативной прибыли общество должно было представить утвержденную инвестиционную программу в сфере теплоснабжения, включающую мероприятия по концессионному соглашению от 11.05.2017, и коллективный договор, предусматривающий выплаты из прибыли. Данные документы не представлены ни при установлении тарифов, ни при рассмотрении разногласий в ФАС России, ни судам.

Довод общества о том, что порядок расчета нормативной прибыли не зависит от наличия инвестиционной программы, обоснованно отклонен судами.

Суды указали, что общество ссылалось на то, что величина нормативной прибыли организации-концессионера определяется как произведение установленного нормативного уровня прибыли и необходимой валовой выручки в текущий расчетный период.

Между тем, суды правомерно заключили, что обществом не учтена формула 12 пункта 41 Методических указаний, согласно которой нормативный уровень прибыли устанавливается в процентах от необходимой валовой выручки на каждый год долгосрочного периода регулирования с учетом планируемых экономически обоснованных расходов из прибыли, в том числе необходимости в осуществлении инвестиций, предусмотренных инвестиционной программой регулируемой организации, в номинальном выражении после уплаты налога на прибыль.

Суды отметили, что нормативный уровень прибыли в размере 0, определенный приложением N 3 к приказу от 15.12.2020 N 144-т, что не оспаривалось обществом.

Судами установлено, что условия концессионного соглашения от 11.05.2017 также связывают показатели нормативной прибыли с наличием инвестиционной программы общества (приложение 10кс "Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в целях исполнения обязательств по концессионному соглашению").

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о невозможности учесть в тарифе расходы на капитальные вложения только на основании концессионного соглашения и в отсутствие инвестиционной программы регулируемой организации. Таким образом, требования общества в части статьи затрат "Нормативная прибыль" экономически необоснованны.

В отношении расходов регулируемой организации по статье затрат "Предпринимательская прибыль" суды указали следующее.

Доводы общества о плановой величине расчетной предпринимательской прибыли на 2021 год обоснованно отклонены судами, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Так, в соответствии с пунктом 74(1) Основ ценообразования, расчетная предпринимательская прибыль определяется в размере 5 процентов текущих расходов на каждый год долгосрочного периода регулирования, определенных в соответствии с пунктом 73 Основ ценообразования (за исключением расходов на топливо, расходов на приобретение тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя), расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и процентов по ним), и расходов на амортизацию основных средств и нематериальных активов.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Управление определило и учло в составе внереализационных расходов при формировании НВВ на 2021 год плановую величину расчетной предпринимательской прибыли в размере 5% от плановых экономически обоснованных текущих расходов общества на 2021 год, что составило 4.952,42 тыс. руб. (99.048,458 тыс. руб. x 5%).

Суды обоснованно отметили, что факт неотражения расчета размера предпринимательской прибыли антимонопольным органом в оспариваемом решении не свидетельствует об отсутствии его проверки со стороны антимонопольного органа, о неверном его учете со стороны органа регулирования.

При этом судами установлено, что расчет предпринимательской прибыли на 2021 год в размере 5.476,63 тыс. руб., на который ссылалось общество, не представлен в материалы тарифного дела.

Относительно требований общества о дополнительном учете в НВВ на 2021 год выпадающих доходов за предыдущие периоды регулирования в размере 67.501,91 тыс. руб., суды указали, что общество при обращении за установлением тарифов на 2021 год заявило только компенсацию выпадающих доходов по итогам 2018 года в размере 8.299,08 тыс. руб.

Кроме того, судами установлено, что Управление производило корректировку плановой НВВ на 2021 год с целью учета отклонения значений параметров регулирования деятельности общества за истекший 2019 год от значений таких параметров, учтенных при расчете тарифов (плановом НВВ) на 2019 год, в соответствии с пунктом 52 Основ ценообразования по формулам корректировки, предусмотренным пунктами 52 (формула 22), 55 (формула 26) и 56 (формула 27 - 32) Методических указаний.

Также суды указали, что выпадающие доходы по подстатье "Расходы на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая проценты по ним" в размере 37.277,37 тыс. руб. к регулированию не заявлялись и не подлежали учету в связи с экономической необоснованностью.

Доводы общества относительно учета выпадающих доходов по сомнительным долгам обоснованно признаны судами несостоятельными ввиду следующего.

Судами установлено, что постановлением Администрации города Котовска Тамбовской области от 25.09.2019 N 1410 обществу присвоен статус единой теплоснабжающей организации города Котовска.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 47 Основ ценообразования Управлением в НВВ единой теплоснабжающей организации на 2021 год учтены плановые расходы по сомнительным долгам в размере 369,080 тыс. руб., то есть в размере фактической дебиторской задолженности населения, но не более 2% необходимой валовой выручки, относимой на население и приравненных к нему категорий потребителей, установленной для регулируемой организации на предыдущий расчетный период регулирования.

Отказывая включить в НВВ в порядке компенсации фактически понесенных расходов на формирование резерва по сомнительным долгам за 2019 год 376,86 тыс. руб., орган регулирования обоснованно исходил из того, что при корректировке неподконтрольных расходов учитывается только фактическое списание задолженности, безнадежной ко взысканию (пункт 4 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н (далее - Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации)).

Вместе с тем, как обоснованно заключили суды, на момент регулирования, а также при рассмотрении разногласий списание безнадежной задолженности общество документально не подтвердило.

Применив положения статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, подпункт "а" пункта 47, пункты 62 и 73 Основ ценообразования, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что обществом не представлены документы об инвентаризации дебиторской задолженности за 2019 год (пункты 26 и 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации), не представлены приказы (акты) о списании безнадежных долгов, решения (определения) судов, исполнительные листы, выписки из ЕГРЮЛ, обороты по счету 007.

Судами установлено, что расчет выпадающих доходов по подстатье "Расчетная предпринимательская прибыль" за 2019 год при установлении тарифов на 2021 год обществом в Управление и ФАС России также не представлен, таблица "Расчет выпадающих доходов ООО "Компьюлинк Инфраструктура г. Котовск" за 2019 год" не содержит статью затрат "Расчетная предпринимательская прибыль".

Суды первой и апелляционной инстанций правомерно отклонили доводы общества о том, что в силу пунктов 15 и 16 Правил установления регулируемых цен (тарифов), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Правила установления регулируемых цен (тарифов)), антимонопольный орган должен был запросить у регулируемой организации дополнительные сведения.

В силу пункта 3 Правил установления регулируемых цен (тарифов), основанием рассмотрения досудебного спора является заявление о рассмотрении спора.

В соответствии с пунктом 4 Правил установления регулируемых цен (тарифов), заявление должно содержать обоснованные требования заявителя, описание нарушения законодательства в области регулируемых цен (тарифов) с указанием обстоятельств, на которых основаны требования заявителя, и ссылки на законодательство Российской Федерации.

Согласно пункту 14 Правил установления регулируемых цен (тарифов), стороны до рассмотрения спора или в процессе рассмотрения спора имеют право давать объяснения, представлять документы и иную информацию, которые могут иметь значение для рассмотрения спора.

Пунктом 21 Правил установления регулируемых цен (тарифов) определено, что ФАС России по итогам рассмотрения спора может принять решение об удовлетворении требований, указанных в заявлении, либо об отказе в удовлетворении таких требований.

При этом суды обоснованно отметили, что бремя доказывания заявленных требований и возражений в рамках рассмотрения досудебного спора возложено на стороны.

Судами установлено, что согласно концессионному соглашению от 11.05.2017 предельный уровень роста НВВ по отношению к предыдущему году составляет 4% (приложение 10кс "Долгосрочные параметры регулирования деятельности Концессионера в целях исполнения обязательств по концессионному соглашению"). В целях выполнения этого условия при регулировании тарифов на тепловую энергию на 2021 год для потребителей г. Котовска выпадающие доходы за 2019 год учтены в сумме 896,52 тыс. руб.

Кроме того, в соответствии с пунктом 13 Основ ценообразования и пунктом 12 Методических указаний включена компенсация выпадающих доходов общества за 2018 год в размере 4.214,76 тыс. руб. (1/3 от величины выпадающих доходов данного периода).

Таким образом, суды установили, что в НВВ на 2021 год учтены выпадающие доходы общества по итогам 2018 и 2019 годов в размере 5.111,28 тыс. руб., не возмещенные экономически обоснованные выпадающие доходы будут компенсироваться в последующие периоды регулирования согласно пункту 13 Основ ценообразования (начиная с периода, следующего за периодом, в котором указанные выпадающие доходы были документально подтверждены на основании годовой бухгалтерской и статистической отчетности, но не позднее чем на 3-й расчетный период регулирования, в полном объеме).

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что требования регулируемой организации по статье "Выпадающие доходы за предыдущие периоды регулирования" являются экономически необоснованными и не подлежат удовлетворению. Соответственно, изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Таким образом, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями действующего законодательства, суды пришли к правомерному выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного акта ФАС России.

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 октября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2021 года по делу N А40-95391/21 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "КОМПЬЮЛИНК ИНФРАСТРУКТУРА ТО" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко