Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 мая 2022 г. N Ф05-5264/22 по делу N А40-108765/2021

г. Москва

5 мая 2022 г.

Дело N А40-108765/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 мая 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: публичного акционерного общества "ОДК-Сатурн" - Авилов В.Ю., представитель по доверенности от 21 декабря 2021 года Муратов И.В., представитель по доверенности от 23 марта 2022 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Иорданская Н.С., представитель по доверенности от 30 апреля 2021 года;

рассмотрев 21 - 28 апреля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение от 13 сентября 2021 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 14 декабря 2021 года Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу N А40-108765/21,

по заявлению публичного акционерного общества "ОДК-Сатурн"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2021 года, удовлетворено заявление публичного акционерного общества "ОДК-Сатурн" (далее - заявитель, ПАО "ОДК-Сатурн") о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, ФАС России) от 7 апреля 2021 года по делу N 29/01/10-165/2020.

Не согласившись с выводами судов, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. По мнению заявителя кассационной жалобы, у ПАО "ОДК-Сатурн" как поставщика авиадвигателей по гособоронзаказу отсутствует императивная обязанность по созданию кооперации путем включения во ВКИз поставщиков комплектующих изделий; законодательством не предусмотрено обязательное наличие такого документа как ВКИз; при этом тара сама по себе не является составной частью изделия; заявителем не доказано, что включение ООО "Имхотеп" во ВКиЗ в качестве поставщика тары привело к получению заявителем дополнительных гарантий надлежащего исполнения указанным поставщиком обязательств по ее поставке.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 21 апреля 2022 года произведена замена судьи Кузнецова В.В. на судью Шевченко Е.Е.

В судебном заседании 21 апреля 2022 года был объявлен перерыв до 28 апреля 2022 года.

Представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители ПАО "ОДК-Сатурн" возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзывах.

Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 7 апреля 2021 года по делу N 29/01/10-165/2020 ПАО "ОДК-Сатурн" признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в злоупотреблении ПАО "ОДК-Сатурн" доминирующим положением путем включения ООО "Имхотеп" в ведомость кооперированных изделий (далее - ВКИз), в конструкторскую документацию двигателей Д-ЗОКП/КУ в качестве единственного поставщика ящиков для упаковки двигателей, что позволило отказаться от конкурентных процедур, создав тем самым препятствия доступа на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

На основании указанного решения ФАС России выдано обществу предписание, о необходимости прекращения нарушения пункт 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, путем исключения ООО "Имхотеп" как единственного поставщика ящиков для упаковки двигателей из ВКИз и конструкторской документации на производство двигателей Д-ЗОКП/КУ.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО "ОДК-Сатурн" обратилось в суд.

Осуществляя проверку законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о государственном оборонном заказе), Единого положения о закупке государственной корпорации "Ростех", нормативно-технических документов в области производства военной продукции, пришли к обоснованному выводу о несоответствии закону оспариваемых актов.

Выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии с абзацем 5 пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 года N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка).

Как установлено антимонопольным органом ПАО "ОДК-Сатурн" входит в состав Объединенной двигателестроительной корпорации (ОДК) Госкорпорации "Ростех". При осуществлении закупок ПАО "ОДК-Сатурн" обязано руководствоваться Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Единым Положением о закупке Государственной корпорации "Ростех".

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе кооперация головного исполнителя (далее - кооперация) - совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

Пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе предусмотрена обязанность головного исполнителя по определению состава исполнителей, входящих в его кооперацию.

Между ПАО "ОДК-Сатурн" и Минобороны России, ПАО "ОДК-Сатурн" и АО "ОДК" заключены контракты на изготовление и поставку авиационных двигателей Д-ЗОКП/КУ, а также на выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту самолетов военно-транспортной авиации, на которые устанавливаются двигатели Д-ЗОКП/КУ.

Таким образом, вопреки выводам антимонопольного органа, обязанность по созданию производственной кооперации в авиационной промышленности, а также обязанность по созданию кооперации головного исполнителя по гособоронзаказу, связаны с необходимостью соблюдения Закона о государственном оборонном заказе; федеральных авиационных правил (ФАП МАО); нормативных документов (ГОСТ) устанавливающих единую систему конструкторской документации (КД) в Российской Федерации и порядок производства продукции военного назначения и пр.

Специальные нормы Закона о государственном оборонном заказе устанавливают обязательные принципы: централизация закупок; ограничение свободы принятия хозяйствующим субъектом решения о заключении государственного контракта по ГОЗ; использование неконкурентных способов размещения заказа: обеспечение обоснованности цен на продукцию военного назначения.

Включение в кооперацию головного исполнителя по ГОЗ дополнительно гарантирует исполнение поставщиками обязательств, так как согласно пункту 6.1 статьи 6, статье 14 Закона о государственном оборонном заказе для поставщика, включенного в КД, заключение и исполнение контракта обязательны. Закупка у единственного поставщика для заказчика еще и экономически оправданна, так как повышение цены возможно не выше чем на 5% в год.

Процедура включения поставщика в кооперацию на авиационный двигатель двойного назначения через включение поставщика в ведомость кооперированных изделий (ВКиЗ) установлена вышеуказанными нормативными документами и принятыми во их исполнение локальными актами ПАО "ОДК-Сатурн". Кооперация для авиационного двигателя Д-ЗОКП/КУ была создана ПАО "ОДК-Сатурн" путем включения 291 поставщика в ВКиЗ.

Закупка у поставщика, включенного в ВКиЗ, производится ПАО "ОДК-Сатурн" в полном соответствии с установленной подпунктом 11 пункта 6.6.2 Единого Положения о закупке Государственной корпорации "Ростех" процедурой закупки у единственного поставщика, включенного в КД.

В соответствии с пунктом 6.6.1 Единого Положения о закупке Государственной корпорации "Ростех" закупка у единственного поставщика является неконкурентным способом закупки и проводится в случаях, предусмотренных подразделом (6.6).

Подпунктом 11 пункта 6.6.2 Единого Положения о закупке Государственной корпорации "Ростех" предусмотрено основание закупки у единственного поставщика: "заключение договора с разработчиком (производителем) продукции, определенной в конструкторской документации", включение Поставщика в КД гарантирует наличие у авиационного предприятия проверенных одобренных поставщиков, которые обеспечивают поставку продукции необходимого качества в соответствии с требованиями КД. При включении в кооперацию поставщиков учитываются конструктивно-технологические особенности основного изделия, условия производства поставщика, наличие квалифицированного персонала, средств технического оснащения, оборудования, процесса организации входного контроля материалов, соблюдений требований к системе качества и пр.

Кроме того, в авиации кооперация является обязательным требованием для безопасности полетов. Обязанность по включению тары в КД на авиационный двигатель императивно установлена обязательными специальными нормами и требованиями в авиации (пункт 3.2 "ГОСТ 2.106-96 "Единая система конструкторской документации"; пункт 4.2 ГОСТ Р 2.106-2019. Единая система конструкторской документации; ГОСТ РВ 15.301-2003 "Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника"; пункт 4 Отраслевого стандарта "Двигатели газотурбинные летательных аппаратов. Номенклатура и стадии разработки документов"; пункт 656 ФАП ИАО; ОТУ 2006 "Общие технические условия на изготовление, ремонт, поставку авиационных серийных двигателей для воздушных судов"; локальные акты: СТП 503.082, СТП 503.294, приказ УД N 465 от 05.10.2018).

Тара является составной частью авиационного двигателя. Составные части авиационного двигателя с указанием поставщика включены в КД в спецификацию - документ, устанавливающий требования к составным частям изделия авиационной техники, в том числе в части консервации, упаковки, транспортировки.

Таким образом, технические характеристики и чертеж Продукции входят в состав КД на двигатель.

Извещением об изменении перечня документов к двигателю Д-ЗОКП/КУ от 18 декабря 2018 года N 34245-40, утвержденным главным конструктором ПАО "ОДК-Сатурн", в КД на двигатель введены новые документы, в том числе ВКИз.

Разработка и утверждение ВКИз, как указали суды, является правом заявителя как изготовителя авиационного двигателя в соответствии с Отраслевым стандартом ОСТ 1 00188-89 "Двигатели газотурбинные летательных аппаратов. Номенклатура и стадии разработки документов".

В соответствии с пунктом 656 Федеральных авиационных правил инженерно-авиационного обеспечения устройства, отправляемые в ремонт отдельно от ВС, должны быть полностью укомплектованы, законсервированы, упакованы и иметь заполненную установленную документацию.

Пунктом 3.2 ГОСТ 2.106-96 "Единая система конструкторской документации" установлено, что в спецификацию вносят составные части, входящие в специфицируемое изделие, а также конструкторские документы, относящиеся к этому изделию и к его неспецифицируемым составным частям.

Спецификация в общем случае состоит из разделов, которые располагают в следующей последовательности: - документация; - комплексы; - сборочные единицы; - детали; - стандартные изделия; - прочие изделия; - материалы; - комплекты (пункт 3.3 ГОСТ 2.106-96 "Единая система конструкторской документации").

В раздел "Комплекты" вносят ведомость эксплуатационных документов, ведомость документов для ремонта и применяемые по конструкторским документам комплекты, которые непосредственно входят в специфицируемое изделие и поставляются вместе с ним, а также упаковку, предназначенную для изделия, и записывают их в следующей последовательности: - ведомость эксплуатационных документов; - ведомость документов для ремонта; - комплект монтажных частей; - комплект сменных частей; - комплект запасных частей; - комплект инструмента и принадлежностей; - комплект укладочных средств; - прочие комплекты (за присвоенными им наименованиями); - упаковка (пункт 3.9 ГОСТ 2.106-96 "Единая система конструкторской документации").

Также в раздел "Комплекты" записывают спецификации комплектов (монтажных частей, сменных частей, запасных частей, инструмента и принадлежностей, укладок, тары и пр.) (пункт 4.2 ГОСТ 2.106-96 "Единая система конструкторской документации").

Аналогичные требования к спецификации содержатся в пункте 4 Отраслевого стандарта "Двигатели газотурбинные летательных аппаратов. Номенклатура и стадии разработки документов".

Соответственно, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в целях инженерно-авиационного обеспечения двигателей Д-ЗОКП/КУ ПАО "ОДК-Сатурн", как изготовитель двигателя, правомерно включил в КД тару для транспортировки двигателей, как часть спецификации "комплекты".

Несостоятельны и обоснованно отклонены судами доводы заявителя кассационной жалобы относительно необоснованного включения производителя авиационной тары для авиадвигателя ООО "Имхотеп" во ВКИз в качестве единственного поставщика ящиков для упаковки данных двигателей.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Судами установлено, что закупки у ООО "Имхотеп", как у единственного поставщика ящиков для упаковки двигателей были проведены в соответствии с Единым Положения о закупке Государственной корпорации "Ростех", как у лица, определенного в конструкторской документации, что гарантировало наличие у авиационного предприятия проверенного одобренного поставщика, который обеспечивает поставку продукции необходимого качества в соответствии с требованиями КД.

Судами также отмечено, что расчетные размеры и характеристики тары были подготовлены ООО "Имхотеп" в целях улучшения характеристик товара.

Обоснованно отклонены судами доводы антимонопольного органа о том, что ПАО "ОДК-Сатурн" созданы препятствия к доступу на товарный рынок иных лиц (ФГУП ИК N 2 УФСИН России по Ярославской области, ООО "Юнитек", ООО "Маяк", ООО "Лентара", ООО "Компания Стройтехинвест").

В целях рассмотрения заявления и в соответствии с пунктом 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 года N 339, ФАС России был проведен анализ состояния конкуренции и подготовлен Аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке.

Вышеуказанный анализ состояния конкуренции был проведен на основании Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220 (далее - Порядок).

Суды пришли к выводу о том, что проведенный анализ рынка продукции не соответствует требованиям Порядка, не отвечает требованиям объективности и достоверности.

Так, вопреки фактическим обстоятельствам, в качестве лиц, которые могли бы производить спорную продукцию, ФАС России указаны: ООО "Компания "Стройтехинвест", которое имеет 1 штатного сотрудника; ФГУП ИК N 2 УФСИН России по Ярославской области, которое ненадлежащим образом поставляло ПАО "ОДК-Сатурн" иную тару; ООО "Маяк" и ООО "Компания "Юнитек", которые не имеют производственных мощностей по производству требуемого объема; ООО "Лентара", которое расположено в ином субъекте РФ.

Судами отмечено, что при составлении аналитического отчета комиссией не запрашивались и не исследовались объемы продаж вышеуказанных поставщиков, например, за последний год; их объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем товара в соответствии с заключенными договорами. Комиссией не исследовались данные об уровне и сопоставимости цены тары "потенциальных поставщиков".

Соответственно, как отметил суд первой инстанции, аналитический отчет анализа рынка не отражает реального положения на товарном рынке, не может быть взят за основу при рассмотрении дела о нарушении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, учитывая, что тара, разработанная ПАО "ОДК-Сатурн" с учетом рациональных предложений ООО "Имхотеп", подлежит включению в конструкторскую документацию, включение ООО "Имхотеп" во ВКИз является закупкой у единственного поставщика в силу подпункта 11 пункта 6.6.2 Единого положения о закупке государственной корпорации "Ростех", а иные лица, кроме ООО "Имхотеп" не в состоянии серийно изготавливать соответствующую тару, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований ПАО "ОДК-Сатурн", поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права заявителя.

Судами отмечено, что комиссия ФАС России не доказала факт нарушения ПАО "ОДК-Сатурн" установленного пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрета, а в поведении ПАО "ОДК-Сатурн" отсутствуют действия, влекущие недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

Поскольку решение антимонопольного органа является незаконным, выданное на его основании предписание также признано судами незаконным, поскольку оно, кроме всего возлагает на ПАО "ОДК-Сатурн" обязанность исключить из ВКИз ООО "Имхотеп", соответственно изменить КД двигателя военно-транспортного самолета.

Выводы судов сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Доводы антимонопольного органа, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку сделанных судами выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2021 года по делу N А40-108765/21 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко