Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 июня 2022 г. N Ф05-10877/22 по делу N А40-124053/2021

город Москва

15 июня 2022 г.

Дело N А40-124053/2021-147-884

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Петропавловской Ю.С., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "Концерн Росэнергоатом": Черниковой Е.А. (дов. N 9/175/2021-ДОВ от 14.04.2021 г.), Шандиевой Н.О. (дов. N 9/82/2022-ДОВ от 10.01.2022 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Гузачевой Е.А. (дов. N МШ/110316/21 от 23.12.2021 г.);

от третьего лица ОАО "НПО ЦКТИ": не явились, извещены;

от третьего лица АО "Атомкомплект": Седаковой У.С. (дов. N 304/12/2022-ДОВ от 10.01.2022 г.);

рассмотрев 07 июня 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04 октября 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2022 г.,

по делу N А40-124053/2021-147-884

по заявлению акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения от 26 марта 2021 г. по делу N 223-ФЗ-156/21,

третьи лица: открытое акционерное общество "Научно-производственное объединение по исследованию и проектированию энергетического оборудования им. И.И. Ползунова"; акционерное общество "Атомкомплект",

УСТАНОВИЛ: 26 марта 2021 г. по результатам рассмотрения жалобы открытого акционерного общества "Научно-производственное объединение по исследованию и проектированию энергетического оборудования им. И.И. Ползунова" (далее - ОАО "НПО ЦКТИ") на действия (бездействие) заказчика - акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (далее - АО "Концерн Росэнергоатом", заказчик, общество, заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по обследованию, оценке технического состояния, остаточного ресурса и обоснованию возможности продления срока службы тепломеханического оборудования и трубопроводов энергоблока N 1 Смоленской АЭС (номер извещения 32009875606) (далее - конкурс), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение по делу N 223-ФЗ-156/21 о признании жалобы ОАО "НПО ЦКТИ" обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика - АО "Концерн Росэнергоатом" установлены нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 решения установлено не выдавать заказчику обязательное для исполнение предписание об устранении выявленных нарушений в связи с тем, что 24 марта 2021 г. заключен договор (пункт 3) и передать сведения о выявленном нарушении Закона о закупках соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного оборонного заказа ФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4).

Считая свои права нарушенными, АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "НПО ЦКТИ" и акционерное общество "Атомкомплект" (далее - АО "Атомкомплект").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 октября 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2022 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях заказчика нарушений пункта 9 части 10 статьи 4 и части 6 статьи 3 Закона о закупках.

От АО "Атомкомплект" через систему подачи документов "Мой арбитр" поступил отзыв на кассационную жалобу, который подлежит возврату в связи с отсутствием доказательств его направления другим лицам, участвующим в деле (часть 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку отзыв на кассационную жалобу подан в электронном виде, бумажный носитель с текстом возврату не подлежит.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители АО "Концерн Росэнергоатом" и АО "Атомкомплект" против ее удовлетворения возражали.

Представитель ОАО "НПО ЦКТИ" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке, в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, поскольку установление в документации заказчиком требований о наличии у участников/соискателей соответствующего опыта оказания услуг по обследованию оборудования не нарушает положения Закона о закупках, так как установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Судами указано на то, что ОАО "НПО ЦКТИ" правомерно было отказано в допуске к дальнейшему участию в закупке, поскольку согласно представленной в составе заявки на участие в закупке Форме 3 "Справка об опыте выполнения договоров" и копиям подтверждающих документов у соисполнителя ООО "ПИК" имеется опыт на сумму менее требуемой, что и отражено в пункте 7.1.1 протокола заседания закупочной комиссии от 10 марта 2021 г. N 5/2012311065493.

Отклоняя доводы ФАС России о неправомерности установления заказчиком в документации по запросу предложений требования о наличии у участника закупки кадровых ресурсов, необходимых для исполнения договора, судами указано на то, что подпунктом 4.3 пункта 1.5 Раздела 1 Главы 1 приложения N 10 к Единому отраслевому стандарту закупок Госкорпорации "Росатом" (далее - ЕОСЗ) (в редакции с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" (с изменениями от 06 ноября 2020 г. N 135) определено, что по решению заказчика в закупочной документации устанавливается требование о наличии у участника закупки, а также соисполнителей, оказывающих услуги/выполняющих работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки, в объеме оказываемых услуг/выполняемых работ кадровых ресурсов.

В подпункте 2.1.2 части 1 Тома 1 закупочной документации заказчиком установлено требование к участникам закупки о наличии кадровых ресурсов в соответствии с подпунктом 4.3 пункта 1 раздела 1 Главы 1 приложения N 10 к ЕОСЗ.

Таким образом, заказчик, установив требование о наличии кадровых ресурсов, действовал в соответствии с ЕОСЗ и установление в закупочной документации требований к участникам закупки, в том числе, по наличию соответствующих кадровых ресурсов, естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в продукции с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако такое ограничение не может считаться незаконным.

Судами также указано на то, что положения пункта 17 извещения о проведении запроса предложений и положения пункта 2.1.2 части 1 Тома 1 закупочной документации установлены в соответствии с Положением о закупке.

Судами дана подробная оценка доводам антимонопольного органа относительно отсутствия в действиях заказчика нарушений пункта 9 части 10 статьи 4 и части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Судами также сделаны выводы о том, что антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалоб, проведя проверку по иным вопросам и установил нарушения, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 октября 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 февраля 2022 г. по делу N А40-124053/2021-147-884 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Ю.С.Петропавловская Е.Е.Шевченко