Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 июня 2022 г. N Ф05-12471/22 по делу N А40-156483/2021

город Москва

21 июня 2022 г.

Дело N А40-156483/21

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Смирнов М.В., доверенность от 22.12.2021;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 14 июня 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 07 декабря 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 24 февраля 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-156483/21

по заявлению УНТО Спецсвязи ФСО России

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третьи лица: АО "Сбербанк-АСТ", ООО "Базис Групп-М",

УСТАНОВИЛ:

УНТО Спецсвязи ФСО России (далее - заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 06.07.2021 N 21/44/104/261ГОЗ и о возложении обязанности включить ООО "Базис Групп-М" в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Сбербанк-АСТ" и ООО "Базис Групп-М" (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2021 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 15.06.2021 общество направило заказчику протокол разногласий о неправомерности включения заказчиком в проект государственного контракта налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в составе его цены.

07.06.2021 заказчиком размещен в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) проект государственного контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания общества.

Поскольку победитель электронной процедуры в установленный срок (18.06.2021) не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, в соответствии с частями 1-3 статьи 82.2 и частью 4 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заказчик признал общество уклонившимся от заключения контракта, составил и разместил в ЕИС и на электронной площадке протокол от 23.06.2021 N 9/4/13/ф-6005 о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, направил информацию и документы в ФАС России для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев указанное обращение заказчика, Комиссия антимонопольного органа вынесла решение от 06.07.2021 по делу N 21/44/104/261ГОЗ, которым:

в удовлетворении обращения заказчика о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков отказано;

в действиях заказчика признано нарушение части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе;

заказчику и оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе;

материалы от 06.07.2021 по делу N 21/44/104/261ГОЗ подлежат передаче соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения ГОЗ ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Также заказчику (оператору электронной площадки) предписано отменить протокол от 23.06.2021 N 9/4/13/ф-6005 о признании победителя уклонившимся от заключения контракта и осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Заказчик, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратился в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных заказчиком требований, при этом суды исходили из неправомерности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика, документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьи 34 и 95 Закона о контрактной системе.

К числу таких случаев относится снижение цены контракта без изменения количества товара, объема работы или услуги, их качества и иных условий контракта, если эта возможность предусмотрена документацией о закупке и контрактом (пункт 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Таким образом, как правомерно отметили суды, любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при заключении государственного контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Суды установили, что аналогичные выводы содержатся как в письмах регулирующих органов, в том числе Минэкономразвития от 06.04.2010 N Д22-353, Минфина России от 15.05.2019 N 24-01-07/24829 и ФАС России от 06.10.2011 N АЦ/39173, единообразно определяющих ведомственную практику по рассматриваемому вопросу, так и в материалах судебной практики (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391 по делу N А40-88142/18). Однако, как обоснованно отметили суды, данные выводы не учтены Комиссией антимонопольного органа при вынесении оспариваемых решения и предписания.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что указание в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит ни законодательству о контрактной системе, ни законодательству о налогах и сборах (в том числе положениям статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей освобождение лиц, применяющих специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения, от уплаты НДС).

Включение в проект контракта цены, включающей НДС, как обоснованно заключили суды, также не свидетельствует о нарушении прав участника закупки, поскольку не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС.

В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

При этом суды указали, что Комиссия антимонопольного органа признала, что в проекте контракта отсутствует вариативность условий для подрядчика, являющегося субъектом, применяющим упрощенную систему налогообложения, и усмотрела в действиях заказчика нарушение части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, то есть нормы, обязывающей заказчика признавать победителя уклонившимся по определенным причинам, которую заказчик выполнил в полном соответствии с ее предписаниями.

Кроме того, суды обоснованно отметили, что предписание Комиссии антимонопольного органа обязывает заказчика осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе, что является заведомо невыполнимым.

Согласно пункту 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в судебной практике необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться заданных результатов, приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанций, с учетом положения части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришли к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, а также нарушает права и законные интересы заказчика, и выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из заявленных обществом требований, суды правомерно обязали антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заказчика в течение тридцати дней с момента вступления решения в законную силу в установленном законе порядке.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2022 года по делу N А40-156483/21 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Ю.С. Петропавловская