Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 июня 2022 г. N Ф05-13298/22 по делу N А40-100815/2021

г. Москва

27 июня 2022 г.

Дело N А40-100815/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21.06.2022.

Полный текст постановления изготовлен 27.06.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от Депгосзаказа Югры: не явился, извещён;

от ФАС России: Гузачева Е.А. по доверенности от 23.12.2021, паспорту;

от АО "ЭТС": не явился, извещён;

от КУ Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства": не явился, извещён;

от ООО "ГК "Альянс": не явился, извещён;

рассмотрев 21.06.2022 в судебном заседании кассационную жалобу Депгосзаказа Югры

на решение от 27 декабря 2021 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 05 марта 2022 года Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-100815/2021

по заявлению Депгосзаказа Югры

к ФАС России,

третьи лица: АО "ЭТС", КУ Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства", ООО "ГК "Альянс"

об оспаривании решения, предписания,

УСТАНОВИЛ:

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (заявитель, Департамент, заказчик) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 11.02.2021 по делу N 21/44/105/120 в части нарушения Департаментом пунктов 4, 8 части 1 статьи 54.3, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и предписания.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 марта 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Депгосзаказ Югры обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ФАС России, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе) проводился конкурс предметом которого является выполнение работ по строительству объекта: Стационар с прачечной в г.Урай (извещение N 0187200001720001605).

Департаментом 24.12.2020 опубликована Документация об аукционе в электронной форме N 165ок/20.

В ФАС России поступила жалоба ООО ГК "Альянс" (Общество) на действия конкурсной комиссии КУ Ханты-Мансийского автономного округа-Югры "Управление капитального строительства" (далее - Конкурсная комиссия) при проведении КУ Ханты-Мансийского автономного округа-Югры "Управление капитального строительства" (далее - Заказчик), АО "ЭТС" (Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на проведение работ по строительству, реконструкции, капитальном) ремонту, сносу объекта капитального строительства, предусматривающих проектную документацию или экономически эффективную проектную документацию повторного использования, или смету на капитальный ремонт объекта капитального строительства, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта: "Стационар с прачечной в г. Урай" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0187200001720001605) (далее - Конкурс).

В результате рассмотрения обращения и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 24.12.2020;

2) начальная (максимальная) цена контракта - 1 360 788 748 рублей;

3) источник финансирования - бюджет Ханты-Мансийского автономного округа - Югры; КБК - 48009090180142110414;

4) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе -25.01.2021;

5) на участие в Конкурсе подано 3 заяви от участников закупки, которые признаны соответствующими Конкурсной документации и Закону о контрактной системе;

6) победителем Конкурса признано ООО "Регионспецстрой" с предложением о цене государственного контракта - 1 325 000 000 рублей.

По мнению Общества, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа:

1) Конкурсной комиссией неправомерно присвоено высокое количество баллов участнику закупки с идентификационным номером заявки "5" по показателю "Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)" (далее - Показатель N 1), "Наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)" (далее -Показатель N 2) критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее -Критерий N 1);

2) Конкурсной комиссией неправомерно присвоено низкое количество баллов заявке Заявителя по Показателю N 2 Критерия N 1;

3) Конкурсной комиссией по результатам рассмотрения вторых частей заявок неправомерно принято решение о признании участника закупки с идентификационным номером заявки "5" соответствующей требованиям Конкурсной документации и Закону о контрактной системе.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России приняла решение от 11.02.2021 по делу N 21/44 105 120, согласно которому, жалоба Общества признана необоснованной.

Вместе с тем, при проведении внеплановой проверки на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения части 6 статьи 30, пунктов 4. 8 части 1 статьи 54.3, части 4 статьи 54.7, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, Департамент обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявленными требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

В силу части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Аналогичные положения предусмотрены в Административном регламенте, утвержденном приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14.

В соответствии с частью 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Правила).

При этом согласно пункту 3 Правил, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Согласно Конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок:

1) Критерий "Цена контракта, сумма цен единицы товара, работы, услуги" - значимость критерия 60%, коэффициент значимости 0,6;

2) Критерий N 1 - значимость критерия 40%, коэффициент значимости 0,4.

Согласно положениям Конкурсной документации Критерий N 1 содержит, в том числе показатель N1, в рамках которого "учитываются при оценке контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительств) которого является объектом закупки.

К таким видам объектов капитального строительства относятся объекты капитального строительства (за исключением линейных объектов).

При этом стоимость каждого исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка.

В рамках данного критерия рассматривается наличие у участника закупки за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке вышеуказанных контрактов (договоров), два из которых заключены в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и/или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно Конкурсной документации Критерий N 1 содержит, в том числе показатель N 2, в рамках которого "учитываются при оценке контракты (договоры). предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительств) которого является объектом закупки.

К таким видам объектов капитального строительства относятся объекты капитального строительства (за исключением линейных объектов).

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка.

В рамках данного критерия рассматривается наличие у участника закупки за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке вышеуказанных контрактов (договоров)".

Как верно указали суды, установление в порядке оценки Конкурсной документации по Показателям N 1-2 Критерия N1 условия о том, что копии контрактов, применяемых к оценке, должны быть с ценой не менее 30% от начальной (максимально) цены контракта неправомерно, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Суды отметили, что данные выводы поддержаны решением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2016 N АКПИ16-53.

При таких обстоятельствах, суды правомерно пришли к выводу о том, что ФАС России обосновано установлено наличие в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушений пунктов 4, 8 части 1 статьи 54.3, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 марта 2022 года по делу N А40-100815/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко