Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2022 г. N Ф05-13607/22 по делу N А40-173434/2021

город Москва

13 июля 2022 г.

Дело N А40-173434/21

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Чмырева О.А., доверенность от 25.04.2022;

от заинтересованного лица: Семенова К.В., доверенность от 24.05.2022; Шелкова С.А., доверенность от 06.05.2022;

от третьего лица: Казарова М.И., доверенность от 30.12.2021;

рассмотрев 30 июня - 06 июля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ООО "Медикэр" на решение от 16 ноября 2021 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 28 марта 2022 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-173434/21

по заявлению ООО "Медикэр"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Медикэр" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 19.07.2021 по делу N 077/06/106-12391/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГБУ ГНЦ ФМБЦ им. А.И. Бурназяна ФМБА России (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Медикэр" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 30 июня 2022 года до 06 июля 2022 года.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене, а заявленные требования подлежащими удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 21.06.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд на сайте http://www.zakupki.gov.ru/ заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0373100086921000240. Наименование объекта закупки: Поставка лекарственных препаратов для медицинского применения (МНН ЭПТАКОГ АЛЬФА).

Из технической части аукционной документации следует, что поставке подлежат лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а именно: эптаког альфа, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения, 1.2 мг (мг действующего вещества) в количестве 7.2 мг и 6 упаковок.

Общество предложило в своей заявке лекарственные препараты, соответствующие требованиям аукционной документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 02.07.2021 N 0373100086921000240-4 электронный аукцион признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному частью 1 статьи 71 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), заявка общества признана соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе.

Заказчиком 07.07.2021 направлен проект контракта для подписания участником электронного аукциона в лице общества с ценой контракта 123.011 руб.

В свою очередь, 08.07.2021 обществом в адрес заказчика направлен протокол разногласий к контракту, содержащий указание на иную цену контракта 112.818,06 руб., а также иные цены за мг препарата.

Вместе с тем, 13.07.2021 по результатам рассмотрения протокола разногласий заказчиком направлен в адрес общества проект контракта с прежними ценами, указанными в контракте в соответствии с расчетом начальной (максимальной) цены контракта и уведомлением об отказе учесть замечания победителя электронного аукциона, содержащиеся в протоколе разногласий.

Однако победитель отказался от заключения договора, ввиду чего 19.07.2021 соответствующим протоколом признан уклонившимся от заключения контракта от 19.07.2021 N ППУ1.

В последующем, в антимонопольный орган поступила жалоба общества на действия заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (МНН эптаког альфа) (закупка N 0373100086921000240).

В обоснование жалобы общество указало на неправомерные действия заказчика, выразившиеся в указании неверной цены в проекте государственного контракта, направленного победителю аукциона.

Решением антимонопольного органа от 19.07.2021 по делу N 077/06/106-12391/2021 жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды пришли к выводу об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных обществом требований.

Суды указали, что в срок, предусмотренный частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, заказчиком 07.07.2021 направлен проект контракта для подписания участником электронного аукциона в лице общества с ценой контракта 123.011 руб. и указанием в приложении N 1 к контракту "Спецификация" цены лекарственного препарата (мг) 17.084,95 руб. (15.531,77 руб. + НДС 10%) и цены за упаковку 20.501,94 руб. (18.638,13 руб. + НДС 10%). Количество препарата составляет 7,2 мг и 6 упаковок.

08.07.2021 обществом в адрес заказчика направлен протокол разногласий к контракту, содержащий указание на иную цену контракта 112.818,06 руб., а также иные цены за мг препарата - 15.669,175 руб. (14.244,70 руб. + НДС 10%), а также за упаковку - 18.803,01 руб. (15.539,69 руб. + НДС 10%).

По результатам рассмотрения протокола разногласий заказчиком 13.07.2021 в адрес общества направлен проект контракта с прежними ценами, указанными в контракте (в соответствии с расчетом начальной (максимальной) цены контракта) и уведомлением об отказе учесть замечания победителя электронного аукциона, содержащиеся в протоколе разногласий.

Суды отметили, что, указывая на допущенные нарушения, общество ссылалось на пункт 2 части 5 статьи 93 Закона о контрактной системе относительно обязательного снижения цены заключаемого контракта и установления цены за упаковку товара в пределах допустимого значения.

Вместе с тем, как заключили суды, указанная норма права неприменима к обстоятельствам дела, поскольку ею регламентируется заключение контракта по цене участника закупки, указанной в составе заявки и (или) поданной участником закупки, в случае, если обстоятельства предусмотрены Законом о контрактной системе.

Суды отметили, что спорный аукцион признан несостоявшимся, торги проведены не были, ценовое предложение соответственно на аукционе участник закупки не подавал, при этом указание цены контракта в составе заявки в рамках аукциона не предусмотрено.

Законом о контрактной системе, как указали суды, не предусмотрено изменение цены контракта на этапе подписания контракта, ввиду чего заказчиком не учтен протокол разногласий и проект контракта направлен в прежней редакции.

Суды отметили, что cогласно подпункту "а" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, после подписания контракта общество могло обратиться к заказчику в целях подписания дополнительного соглашения, предусматривающего снижение цены контракта без изменения предусмотренного контрактом количества товара. Вместе с тем, общество не воспользовалось указанным правом.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что антимонопольным органом принято законное решение о признании жалобы общества необоснованной и отказали обществу в удовлетворении заявленных требований.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов первой и апелляционной инстанций по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 60 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон N 61-ФЗ), в отношении лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, осуществляется государственное регулирование цен, в том числе, посредством:

1) государственной регистрации предельной отпускной цены производителя (регистрацию цены осуществляет Минздрав России по согласованию с ФАС России);

2) установления предельных размеров оптовых и розничных надбавок, применяемых фармацевтическими организациями оптовой и розничной торговли к фактическим отпускными ценам производителя (устанавливается нормативно-правовыми актами органов государственной власти субъектов в пределах предоставленных им полномочий).

Соответственно, цены на лекарственные препараты, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, должны соответствовать установленным законом требованиям.

В частности, порядок формирования отпускной цены на лекарственный препарат установлен пунктом 7 Правил формирования отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, организациями оптовой торговли, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 865 (далее - Правила).

Согласно пункту 7 Правил, формирование отпускной цены на лекарственный препарат организациями оптовой торговли и (или) аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную или перерегистрированную предельную отпускную цену производителя, и оптовой и (или) розничной надбавок, размер которых не превышает соответственно предельный размер оптовой и (или) предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации.

Заявитель указал, что он предложил к поставке лекарственный препарат ТН АриоСэвен производителя - Ариоген Фармед акционерное общество закрытого типа.

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 24.02.2010 N 163-ПП "Об установлении предельных размеров торговых надбавок к ценам на лекарственные препараты", размер оптовой надбавки на лекарственный препарат стоимостью свыше 500 руб. составляет 10%.

Соответственно, предельная цена продажи препарата ТН АриоСэвен за упаковку определяется по следующей формуле: реестр + НДС (10%) + оптовая надбавка (10%) + НДС (10%):

15.539,69 руб. + 1.553,97 руб. (10% НДС) + 1.553,96 руб. (10% оптовая надбавка) + 155,40 руб. (10% НДС) = 18.803,2 руб.

Таким образом, заказчиком на подписание обществу направлен контракт с превышением предельной цены. Цена контракта составила 123.011,64 руб., цена за 1 упаковку - 20.501,94 руб.

Согласно части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение к основанию, предусмотренному частью 9 настоящей статьи, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что:

1) предельная отпускная цена лекарственных препаратов, предлагаемых таким участником закупки, не зарегистрирована;

2) предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов (в случае, если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает десять миллионов рублей, а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации и составляет не более десяти миллионов рублей) превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

Как установлено судами, посредством электронной площадки общество направило протокол разногласий с изменением цены контракта в сторону ее снижения в соответствии с ее предельно допустимым значением по городу Москве. Цена контракта должна составлять 112.818,06 руб., а цена за упаковку - 18.803,01 руб. Однако заказчик повторно разместил первоначальный проект контракта с приложением отказа учесть замечания, в котором цена на лекарственный препарат осталась прежней.

С учетом необходимости соблюдения положений части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе при закупках лекарственных препаратов из перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, снижение цены контракта в процессе его заключения осуществляется посредством направления участником, с которым заключается контракт, протокола разногласий с таким предложением в целях соблюдения правил ценообразования, поскольку отказ участника от снижения цены контракта в таком случае может повлечь для него негативные последствия, установленные частью 11 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Таким образом, выводы судов, о том, что общество не воспользовалось правом обратиться к заказчику в целях заключения дополнительного соглашения после подписания контракта, подтверждают установленный судами факт невозможности исполнения контракта без нарушения закона на условиях его заключения, то есть его несоответствие статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу в части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе закреплена обоюдная обязанность (как заказчика, так и участника закупки, с которым заключается контракт), по формированию цены контракта на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, исключительно по ценам, не превышающим уровень соответствующей предельной отпускной цены, на этапе заключения контракта.

На основании изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые при неправильном применении норм материального права.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2022 года по делу N А40-173434/21 отменить.

Признать незаконным решение Московского УФАС России от 19.07.2021 по делу N 077/10/106-12391/2021.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ООО "Медикэр" расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб.

Возвратить ООО "Медикэр" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., перечисленную по платежному поручению от 24.01.2022 N 17, и в размере 1500 руб., перечисленную по платежному поручению от 11.05.2022 N 143.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Ю.С. Петропавловская