Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2022 г. N Ф05-28389/21 по делу N А40-158743/2021

г. Москва

13 июля 2022 г.

Дело N А40-158743/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06.07.2022.

Полный текст постановления изготовлен 13.07.2022.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от ООО "Медикэр":Чмырева О.А. по доверенности от 25.04.2022, паспорту,

от Управления федеральной антимонопольной службы по городу Москве: Семенова К.В. по доверенности от 24.05.2022, паспорту, Шелкова С.А, по доверенности от 06.05.2022, паспорту

от Федерального государственного бюджетного учреждения "Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна": Казакова М.И. по доверенности от 30.12.2021, паспорту,

рассмотрев 29.06.2022, после перерыва 06.07.2022 в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Медикэр" на решение от 17 декабря 2021 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 03 марта 2022 года Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу N А40-158743/2021

по заявлению ООО "Медикэр"

к Управлению федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании Решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Медикэр" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 26.07.2021 по делу N 077/10/104-12810/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное учреждение "Государственный научный центр Российской Федерации - Федеральный медицинский биофизический центр имени А.И. Бурназяна" (далее - учреждение).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - управление) возражал против удовлетворения кассационной жалобы, представитель учреждения возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества, управления и учреждения, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в связи со следующим.

Как установлено арбитражными судами и следует из материалов дела, общество было признано победителем электронного аукциона N 0373100086921000240, инициированного учреждением (заказчик).

07.07.2021 учреждение разместило в единой информационной системе проект контракта, утвердив в спецификации к контракту цену с превышением предельной (реестровой) цены на лекарственный препарат торговое наименование АриоСэвен, включенный в ЖНВЛП.

Обществом был направлен протокол разногласий с ценой, не превышающей предельное (реестровое) значение. В ответ заказчик повторно разместил первоначальный проект контракта, согласившись с тем обстоятельством, указанная в спецификации цена является завышенной и нарушает правила ценообразования лекарственных препаратов, включенных в ЖНВЛП, однако сослался на возможность подписания дополнительного соглашения о снижении цены контракта уже после его заключения.

Во избежание заключения контракта с нарушением положений действующего законодательства общество не стало подписывать контракт и с целью защиты своих прав и законных интересов обратилось с жалобой в управление.

По результатам рассмотрения жалобы общества управление приняло решение от 19.07.2021 о признании ее необоснованной.

Учреждение (заказчик) 19.07.2021 разместило в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) протокол признания участника - общества уклонившимся от заключения контракта от 19.07.2021 N ППУ1 по электронному аукциону N 0373100086921000240.

После этого учреждением в управление было направлено обращение о включении сведений в отношении ООО "Медикэр" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр) в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведенного электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (номер извещения 037100086921000240).

Решением Комиссии Управления от 26.07.2021 по делу N 077/10/104-12810/2021 сведения в отношении ООО "Медикэр" были включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая, что указанный ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Медикэр" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд"

Согласно ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протоколов Заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

В соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз.

При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

Размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа о учете полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Суды указали, что антимонопольный орган установил, что в нарушение требований ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе Победителем в установленные сроки не подписан проект контракта, а также не представлено обеспечение исполнения контракта.

Согласно ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставлении участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Суды, отказывая в удовлетворении требований, исходили из правомерности вывода антимонопольного органа о том, что действия учреждения (Заказчика) в части признания ООО "Медикэр" уклонившимся от заключения контракта являются правомерными и соответствующими положениям Закона о контрактной системе.

Между тем, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2022 по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-155381/2021 признан недействительным протокол признания участника (ООО "Медикэр") уклонившимся от заключения контракта от 19.07.2021.

При этом суд в мотивировочной части судебного акта указал, что учреждение 19.07.2021 не вправе было составлять протокол признания участника - общества уклонившимся от заключения контракта по электронному аукциону N 0373100086921000240. Этот протокол составлен заказчиком 19.07.2021 с нарушением императивных требований Закона о контрактной системе, в связи с чем подлежал признанию судом недействительным.

Кроме того, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2022 по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-173434/21 признанно незаконным решение Московского УФАС России от 19.07.2021 по делу N 077/10/106-12391/2021. При этом суд ссылался на установленный судами первой и апелляционной инстанции факт невозможности исполнения обществом контракта без нарушения закона на условиях его заключения, то есть несоответствие контракта на условиях, предложенных учреждением, статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Выводы арбитражных судов по делам N А40-155381/2021, А40-173434/21 переоценке в рамках настоящего дела не подлежат.

В связи с тем, что основанием для обращения учреждения в управление послужило как размещение в установленном порядке проекта контракта учреждением, условия которого исследованы судами при рассмотрении дела А40-173434/21, так и принятие протокола признания участника (ООО "Медикэр") уклонившимся от заключения контракта от 19.07.2021 и его размещение учреждением в установленном порядке, то, с учетом судебных актов Арбитражного суда Московского округа по делам N А40-155381/2021, А40-173434/21 оспариваемое решение управления принято с нарушением положений Закона о контрактной системе.

На основании изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые при неправильном применении норм материального права.

Поскольку дополнительного выяснения фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, в данном случае не требуется, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт о признании оспариваемого акта незаконным и его отмене.

В соответствии с частью 3 статьи 289 АПК РФ в постановлении арбитражного суда кассационной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, понесенных в связи с подачей кассационной жалобы.

Согласно положениям статьи 101 АПК РФ судебные расходы состоят, в том числе, из государственной пошлины.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 декабря 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 марта 2022 года по делу N А40-158743/2021 - отменить.

Решение Управления федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 26.07.2021 по делу N 077/10/104-12810/2021 признать незаконным.

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по городу Москве в пользу ООО "Медикэр" расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб.

Возвратить ООО "Медикэр" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., уплаченную по платежному поручению от 24.01.2022 N 16.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

В.В. Кузнецов Е.Е. Шевченко