Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2022 г. N Ф05-9769/22 по делу N А40-218668/2021

г. Москва

15 июля 2022 г.

Дело N А40-218668/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Кузнецова В.В., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: публичного акционерного общества "Мегафон" - Скрибакова А.В., представитель по доверенности от 2 марта 2022 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Шелкова С.А., представитель по доверенности от 6 мая 2022 года; Бунятов Э.К., представитель по доверенности от 24 мая 2022 года;

от третьих лиц: извещены, представитель не явились;

рассмотрев 6-13 июля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Мегафон" на решение от 23 ноября 2021 года Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 4 февраля 2022 года Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу N А40-218668/2021,

по заявлению публичного акционерного общества "Мегафон"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: акционерное общество "Мегалабс", общество с ограниченной ответственностью "Инфобип", общество с ограниченной ответственностью "Севен Технолоджи", общество с ограниченной ответственностью "Инновационные Технологии", общество с ограниченной ответственностью "Спорт сооружение Бутовомолл", индивидуальный предприниматель Чекин Анатолий Игоревич

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2022 года, отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон", заявитель) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 6 октября 2021 года N 077/04/14.3-17157/2021.

Не согласившись с выводами судов, ПАО "Мегафон" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании 6 июля 2022 года объявлен перерыв до 13 июля 2022 года. Представитель ПАО "Мегафон" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, постановлением Московского УФАС России от 6 октября 2021 года N 077/04/14.3-17157/2021 заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В качестве противоправного деяния заявителю вменено нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", выразившееся в распространении 17 ноября 2020 года рекламы посредством sms-сообщения от отправителя "FitnessCCCP" на номер мобильного телефона физического лица следующего содержания: "BLACK FRIDAY!!! - 80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 8495******" без согласия абонента на получение рекламы.

Не согласившись с постановлением Московского УФАС России, заявитель обратился в суд.

Суд первой инстанции, установив наличие в действиях общества события и состава вмененного правонарушения, установив вину последнего и установив факт соблюдения управлением сроков и процедуры, отказал в удовлетворении заявления общества. Апелляционный суд согласился в указанной части с выводами суда первой инстанции.

Суды указали, что абонентский номер получил рекламу после заполнения анкеты при посещении фитнес-клуба ООО "Спорт сооружение Бутовомолл", но анкета была заполнена не абонентом, а третьим лицом, в связи с чем ПАО "Мегафон" было не вправе распространять рекламу на указанный номер.

Между тем судами не учтено следующее.

Диспозицией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" сказано, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Соответственно, судам было необходимо установить, было ли получено ПАО "Мегафон" согласие абонента на получение рекламы на его номер.

Суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд пришли к выводу о том, что положения Условий оказания услуг связи "МегаФон", с учетом заключенного договора с абонентом в принципе не оставляют абоненту права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения.

Указанные выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу и сделан без учета ряда доказательств имеющихся с материалах дела.

Вывод судов сделан без учета положений пунктов 14.14.2, 14.16 Условий оказания услуг связи "МегаФон" предусматривающих возможность отказа от получения рекламы как при заключении договора путем проставления отметки в специальной графе "не согласен" информационной карты, так и последующего уведомления оператора путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления.

Также судами не дана надлежащая оценка доводам ПАО "Мегафон", договору об оказании услуг связи ПАО "Мегафон", заполненному абонентом собственноручно, где последний выразил свое согласие на получение рекламы при использовании услуг и использование сведений об абоненте при продвижении услуг, как это определено в пункте 14.14.2. условий оказания услуг связи "Мегафон", если не указано другое.

Форма договора, вопреки выводам судов, предусматривает право абонента отказаться от получения рекламы, что подтверждается нахождением в договоре графы с названием "не согласен" для соответствующей отметки.

Выводы судов в данной части, в том числе о том, что заключенный договор с абонентом в принципе не оставляет абоненту права выбора на получение либо отказ от получения рекламной информации ввиду отсутствия в нем соответствующей графы для заполнения, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Суды не исследовали спорный договор, не проверили наличие согласия абонента на получение рекламы, также не установили имелся ли последующий отказ от получения рекламы, в связи с чем выводы судов о наличии в действиях ПАО "Мегафон" состава вмененного правонарушения являются преждевременными.

При этом суд округа отмечает, что суды подошли к рассмотрению спора формально, указав лишь на тот факт, что анкету фитнес-клуба ООО "Спорт сооружение Бутовомолл" заполнял не абонент, а иное лицо, при этом проигнорировав доводы ПАО "Мегафон" и представленные в материалы дела доказательства.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт.

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, установить, было ли получено согласие абонента на получение рекламы, дать оценку договору, заключенному с абонентом, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2022 года по делу N А40-218668/21 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

В.В. Кузнецов Ю.С. Петропавловская