Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 августа 2022 г. N Ф05-14556/22 по делу N А40-248141/2021

г. Москва

2 августа 2022 г.

Дело N А40-248141/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 августа 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: публичного акционерного общества Банк Синара - Вязовова Е.М., представитель по доверенности от 14 декабря 2020 года;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Семенова К.В., представитель по доверенности от 24 мая 2022 года;

от третьих лиц: извещены, представители не явились;

рассмотрев 26 июля 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества Банк Синара

на решение Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2022 года,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2022 года,

по делу N А40-248141/21

по заявлению публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: публичное акционерное общество "ВымпелКом"; общество с ограниченной ответственностью "АйДиджитал",

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 8 февраля 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2022 года, отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (в настоящий момент публичное акционерное общество Банк Синара) (далее - заявитель, ПАО "СКБ-банк") о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 20 октября 2021 года по делу N 077/05/18-11317/2021 и предписания от 4 октября 2021 года N 08-298.

Не согласившись с выводами судов, заявитель обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

Кассационная жалоба рассмотрена с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание). В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежаще.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, антимонопольным органом было возбуждено дело N 077/05/18-11317/2021 в отношении ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ПАО "СКБ-банк" на основании заявления физического лица и материалов по факту распространения на телефонный номер + 7 (965)167-16-06 от SKB-BANK рекламы "Не думайте и не копите, на майские праздники в отпуск летите! Оформите кредит от 6,1% год. до 1,5 млн. руб. на 5 лет в приложении СКБ Онлайн или https://clc.to/skbbank-credit ПАО СКБ-банк 88001000600"

По результатам рассмотрения дела 20 октября 2021 года Московским УФАС России было вынесено решение по делу N 077/05/18-11317/2021, в соответствии с которым ПАО "СКБ-банк" признано нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с предписанием Московского УФАС России от 4 октября 2021 года N 08-298 ПАО "СКБ-банк" предписано:

- в десятидневный срок со дня получения Предписания прекратить распространение заявителю ненадлежащей рекламы по сетям электросвязи, в том числе на номер + 7 (965)167-16-06, с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а также прекратить распространение рекламы в нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе иным лицам, не представившим выраженного согласия именное на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя;

- в течение месяца со дня получения Предписания прекратить и не допускать в дальнейшем действия по получению согласия потребителей на распространение рекламы по сетям электросвязи путем включения в положения Согласия на обработку персональных данных, Условия открытия и обслуживания счетов физических лиц, Договоры банковского счета, любых иных оферт, гражданскоправовых договоров положений и условий, обязывающих потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающие возможность выбора со стороны потребителя, желающего пользоваться услугами организации соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи;

- в течение месяца со дня получения Предписания прекратить и не допускать в дальнейшем направление рекламы по сетям электросвязи потребителям, ранее согласившимся на получение рекламы исключительно путем подписания Согласия на обработку персональных данных, Условий открытия и обслуживания счетов физических лиц, Договоров банковского счета, любых иных оферт, гражданско-правовых договоров, обязывающих потребителей получать рекламу по сетям электросвязи и не предусматривающие возможность выбора со стороны потребителя, желающего пользоваться услугами организации соглашаться или не соглашаться на получение рекламы по сетям электросвязи (в отсутствие повторного, информированного и свободного волеизъявления на получение рекламы по сетям электросвязи).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона о связи).

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о рекламе, поскольку распространенное сообщение отвечает всем признакам рекламы, поскольку носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Судами указано, что ПАО "СКБ-банк" не было надлежащим образом получено согласие абонента на распространение ему рекламных материалов.

Так, суды пришли к выводу, что согласие на получение от ПАО "СКБ-банк" сообщений, в том числе информационного и рекламного характера было включено в Согласие пользователя на подачу кредитной заявки без возможности отказа, что является нарушением положений Гражданского кодекса Российской Федерации и является ничем иным, кроме как злоупотреблением правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Также, суды, проанализировав договоры между ПАО "ВымпелКом", ООО "АйДиджитал", ПАО "СКБ-банк", установили, что первым рекламораспространителем в установленной цепочке являлось ПАО "СКБ-банк" и именно данное лицо изначально имело возможность обеспечить распространение смс-сообщения абоненту с соблюдением условия по получению от такого абонента надлежащего согласия на получение рекламы.

На основании изложенного, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ПАО "ВымпелКом", поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

Относительно предписания от 4 октября 2021 года N 08-298 судами указано, что оно выдано в пределах полномочий антимонопольного органа, процедура рассмотрения антимонопольного дела не нарушена, оспариваемое предписание антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

Выводы судов сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку сделанных судами выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2022 года по делу N А40-248141/21 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

Е.А. Ананьина Е.Е. Шевченко