Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 сентября 2022 г. N Ф05-22240/22 по делу N А40-208472/2021

город Москва

27 сентября 2022 г.

Дело N А40-208472/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Бунин И.В., доверенность от 05.07.2022;

от заинтересованного лица: Демидкина Н.С., доверенность от 22.12.2021;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 20 сентября 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ПАО "Промсвязьбанк"

на решение от 18 февраля 2022 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 30 мая 2022 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-208472/21

по заявлению ПАО "Промсвязьбанк"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третье лицо: ООО "ТехГрупп",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Промсвязьбанк" (далее - общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения и предписания от 10.08.2021 N 223-ФЗ-425/21.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "ТехГрупп".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 февраля 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2022 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "Промсвязьбанк" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору за соблюдением антимонопольного законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, закреплен за ФАС России Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО "Промсвязьбанк", утвержденным решением совета директоров общества (протокол от 30.06.2021 N 15-21/НС) (далее - Положение о закупке).

Обжалуемое решение антимонопольного органа N 223-ФЗ-425/21 принято по результатам рассмотрения жалобы ООО "ТехГрупп" от 30.07.2021 N 30/07 на действия (бездействие) заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по привлечению клиентов, заинтересованных в получении финансового продукта "Электронная Банковская гарантия", посредством сервиса для нужд общества (извещение N 32110494102).

Жалоба ООО "ТехГрупп" признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, выразившееся в установлении в извещении о проведении конкурса, конкурсной документации требования об обеспечении заявки исключительно путем внесения денежных средств.

Заказчику, оператору электронной площадки - ООО "ЭТП" выдано обязательное для исполнения предписание от 10.08.2021 по делу N 223-ФЗ-425/21 об устранении нарушения Закона о закупках, которым заказчику предписывалось отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса; внести изменения в документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке и с учетом принятого решения N 223-ФЗ-425/21; заказчику, оператору назначить новую дату окончания срока подачи заявок, новые дату и время рассмотрения первых и вторых частей заявок, новые дату и время проведения конкурса, новую дату подведения итогов, продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, документации и с учетом принятого Комиссией антимонопольного органа решения N 223-ФЗ-425/21.

Апелляционный суд указал, что общество ссылалось на то, что судом первой инстанции неправильно истолковано положение части 25 статьи 3.2 Закона о закупках. Данный довод правомерно отклонен судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Судами установлено, что аналогичное требование предусмотрено пунктом 1.2.3 Положения о закупке.

Положение о закупке является документом, который в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом, при необходимости, стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Суды указали, что аналогичные принципы закупочной деятельности заказчика установлены пунктом 1.4.2 Положения о закупке.

Следуя части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона о закупках, заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с Законом о закупках и положением о закупке заказчика.

Согласно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с Законом о закупках). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 Закона о закупках. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, суды правомерно отметили, что заказчики самостоятельно устанавливают требования обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках в положении о закупках, в том числе способы обеспечения заявки, с учетом положений Закона о закупках, статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о защите конкуренции.

Судами установлено, что согласно пункту 5.6.1 Положения о закупке, заказчик не устанавливает в документации о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентной закупке, если начальная (максимальная) цена договора не превышает пять миллионов российских рублей. В случае если начальная (максимальная) цена договора превышает пять миллионов российских рублей, заказчик вправе установить в документации о закупке требование к обеспечению заявок на участие в конкурентной закупке в размере не более пяти процентов начальной (максимальной) цены договора. Форма, размер обеспечения заявки на участие в процедуре конкурентной закупки и иная информация, связанная с обеспечением заявки на участие в процедуре конкурентной закупки, должны быть указаны в документации о закупке.

Пунктом 5.6.3 Положения о закупке предусмотрено, что в случае установления требования к обеспечению заявки на участие в процедуре конкурентной закупки в документации указываются условия предоставления, возврата и удержания такого обеспечения с учетом статьи 3.2 Закона о закупках.

При этом статьей 3.2 Закона о закупках императивно установлено, что в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии.

Как следует из материалов дела и установлено судами, пунктом 13 извещения и пунктом 12 информационной карты документации предусмотрено, что обеспечение заявок на участие в конкурсе представляется участником процедуры закупки путем внесения денежных средств (в соответствии с регламентом ЭП (http://etprf.ru)). Размер обеспечения заявки - 42.300.000 руб. Требования к форме, размеру, порядку предоставления и возврата обеспечения заявок на участие в конкурсе предусмотрены пунктом 2.7 раздела 2 документации.

Согласно подпункту 2.7.1 пункта 2.7 раздела 2 документации, в случае если это предусмотрено конкурсной документацией, обеспечение заявки на участие в процедуре закупки предоставляется участником процедуры закупки путем внесения денежных средств на счет открытый участнику закупки оператором ЭП для проведения операций по обеспечению участия в процедурах закупки, в соответствии с правилами, действующими на ЭП и установленными в конкурсной документации. Срок, порядок предоставления и возврата обеспечения заявки на участие в закупке устанавливаются в соответствии с правилами, действующими на электронной площадке и установленными в конкурсной документации.

В силу пункта 5.6.2 Положения о закупке, в случае проведения процедуры конкурентной закупки в электронной форме проверка предоставления участником процедуры конкурентной закупки обеспечения заявки на участие в процедуре конкурентной закупки осуществляется в соответствии с регламентом ЭП.

Частью 7 Положения о закупке установлен порядок проведения конкурса, при этом согласно пункту 7.7.2 Положения, в извещении о проведении конкурса указываются сведения в соответствии с пунктом 6.1.2 Положения о закупке, а также информация об обеспечении заявки на участие в конкурсе и (или) исполнения договора (при необходимости).

В соответствии с пунктом 10.5 регламента электронной торговой площадки ETPRF.RU (далее - Регламент), подача заявки в процедуре закупки возможна при наличии денежных средств, внесенных на счет оператора в размере обеспечения заявки на участие в закупке или, в случае если закупка проводится для субъектов малого и среднего предпринимательства, обеспечение вносится в иной форме, предусмотренной документацией о закупке. Либо в размере резервируемых средств, в случае если обеспечение заявки меньше комиссии оператора площадки или не установлено обеспечение заявки или обеспечение вносится в иной, не денежной, форме на счет оператора.

Пунктом 20.17 Регламента определено, что оператор площадки прекращает блокирование операций по счету на электронной площадке тех участников, денежные средства которых остались заблокированными для обеспечения участия в такой закупке на момент подписания заказчиком карточки копии договора в течение одного рабочего дня со дня подписания заказчиком карточки копии договора.

В соответствии с извещением дата начала срока подачи заявок на участие в конкурсе - 22.07.2021, дата окончания срока подачи заявок - 09.08.2021, дата подведения итогов - не позднее 30.08.2021, договор по результатам конкурса заключается не ранее чем через 10 (десять) календарных дней и не позднее чем через 20 (двадцать) календарных дней с даты размещения в Единой информационной системе в сфере закупок итогового протокола, составленного по результатам конкурса.

Исходя из вышеизложенного, суды обоснованно отметили, что с учетом продолжительности проведения закупки установление способа обеспечения заявки на участие в закупке исключительно посредством перечисления денежных средств на специальный счет накладывает на участников закупки значительную финансовую нагрузку, что не позволяет потенциальным участникам закупки использовать существующие эквивалентные способы обеспечения обязательств, исходя из своего экономического положения, а также обязывает их иметь на момент подачи заявок на участие в закупке объем денежных средств в размере 42.300.000 руб. без возможности использования их в своей хозяйственной деятельности в течение двух месяцев - со дня подачи заявки на участие в конкурсе до дня прекращения блокирования оператором операций по счету в соответствии с Регламентом.

Также суды указали, что пунктом 1.1 "Универсальная закупка" инструкции заказчика, размещенной на электронной площадке оператора ETPRF.RU установлено, что в случае, если заказчиком в поле "Возможность применения банковской гарантии" установлено значение "Да", у участника появляется возможность, при подаче заявки на участие, применить банковскую гарантию в качестве обеспечения заявки, указанной заказчиком в электронной карте извещения во вкладке "Предмет лота".

Таким образом, суды обоснованно заключили, что Регламентом предусмотрена возможность применения участником банковской гарантии для обеспечения заявки на участие в закупке.

Кроме того, суды отметили, что установленное в документации требование к способу обеспечения заявок само по себе не может служить гарантом выбора наиболее надежного поставщика и, соответственно, не влияет на возможность надлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса, а напротив, налагает необоснованные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в конкурсе без права выбора альтернативных вариантов, прямо установленных положениями Закона о закупках, в результате чего ограничивает количество потенциальных участников закупки.

Вместе с тем, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае действия заказчика, установившего в документации требования к обеспечению заявок на участие в конкурсе исключительно путем внесения денежных средств, противоречат положениям части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают требования части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, поскольку нарушают право участника закупки выбрать способ обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке, прямо закрепленное положениями статьи 3.2 Закона о закупках, и заведомо исключают возможность участия в закупке и заключения договора с хозяйствующими субъектами, имевшими намерение принять участие, но не имевшими возможности на значительный период времени вывести из своей хозяйственной деятельности денежные средства в размере 42.300.000 руб. в целях соответствия предъявленным требованиям, что ставит их в неравное положение по сравнению с иными участниками закупки.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что Положение о закупках не является единственным правовым актом, регламентирующим деятельность заказчиков.

В этой связи суды обоснованно отметили, что разрабатываемые заказчиками положения о закупках не могут и не должны противоречить действующему законодательству, при этом право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Суды правомерно указали, что, являясь подконтрольным субъектом, при разработке документации, установлении требований к обеспечению заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе к порядку, сроку и случаям возврата такого обеспечения заявок, заказчик обязан руководствоваться требованиями Закона о закупках.

При этом суды отметили, что позиция ФАС России подтверждается выводами, изложенными в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.11.2019 N 305-ЭС19-21331 по делу N А40-289755/18.

Довод общества о том, что судом первой инстанции проигнорирована судебная практика, приведенная им в письменных объяснениях (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2021 по делу N А40-54143/21, от 11.10.2021 по делу N А40-32968/21, от 21.09.021 по делу N А40-54128/21), обоснованно отклонен апелляционным судом, поскольку не свидетельствует о судебной ошибке и не может быть принят во внимание, поскольку судами при принятии решений по указанным делам учитывались иные обстоятельства, отличные от обстоятельств рассматриваемого дела.

Кроме того, судами обоснованно отклонен довод общества о том, что ООО "ТехГрупп" не принимало участие в закупке, а также о том, что конкурс не проводился среди субъектов малого и среднего предпринимательства, в связи с чем их права не могут быть ущемлены неправомерно установленным заказчиком условием документации, противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неверном толковании норм права.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Соответственно, как правомерно отметили суды, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суды указали, что порядок антимонопольного органа, права и обязанности участников рассмотрения жалобы по существу содержатся в статье 18.1 Закона о защите конкуренции.

Так, в соответствии с пунктом 1 части 10 и частью 13 статьи 3 Закона о закупках, в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу части 11 статьи 3 Закона о закупках, в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, суды правомерно отметили, что из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока.

При этом суды обоснованно отметили, что действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

Судами установлено, что в настоящем случае таким поводом стало проведение закупочной процедуры с нарушением требований Закона о закупках, а именно части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, что установлено в рамках дела N 223-ФЗ-425/21.

При этом суды обоснованно отметили, что оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена на орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

Суды указали, что в настоящем случае, как следует из жалобы ООО "ТехГрупп", оспаривались положения закупочной документации.

При указанных обстоятельствах суды правомерно заключили, что не представляется возможным вести речь об отсутствии оснований для принятия и рассмотрения указанной жалобы, поскольку Закон о закупках предоставляет абсолютно любым лицам возможность выразить несогласие с закупочной документацией в регламентированный срок.

Кроме того, суды указали, что антимонопольный орган обратил внимание на то, что до принятия Комиссией антимонопольного органа решения N 223-ФЗ-425/21 заказчиком 22.07.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок размещена редакция извещения документации о проведении конкурса, пунктом 13 которого установлено, что обеспечение заявок на участие в конкурсе представляется участником процедуры закупки по его выбору путем внесения денежных средств, путем предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и конкурсной документацией. Устанавливается в размере 42.300.000 руб.

Также суды установили, что заказчиком 26.07.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок размещен следующий ответ на запрос разъяснений положений документации относительно способа обеспечения заявки, направленный участником закупки:

"Пунктом 2.7 раздела 2 конкурсной документации и в разделе 5 "Информационная карта конкурса" установлено обеспечение заявки на участие в конкурсе на сумму 42.300.000 руб., которое может быть представлено любым способом на выбор:

- путем внесения денежных средств (на виртуальный счет участника);

- путем предоставления банковской гарантии;

- иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и конкурсной документацией (обеспечение заявки вне площадки).

В соответствии с пунктом 1.1 Инструкции участника на ЭТП: документы/ инструкция участника, универсальная закупка:

- в случае внесения обеспечения в виде денежных средств на виртуальный счет на площадке: так как в данном случае размер обеспечения заявки, установленный заказчиком на участие в конкурсе (42.300.000 руб.), больше, чем комиссия оператора (915.254,24 руб.), то вносить дополнительно сумму комиссии оператора не требуется (она включена в обеспечение);

- в случае внесения обеспечения в виде банковской гарантии или "Обеспечение заявки вне площадки": при подаче заявки на участие, на виртуальном счете участника должны быть денежные средства в свободном доступе в размере оплаты услуг оператора, согласно тарифной сетке, для дальнейшей блокировки (озвученная оператором сумма 915.254,24 с НДС) (см. пункт 1.1 Инструкции участника на ЭТП: документы/инструкция участника, универсальная закупка (красный шрифт))".

Вместе с тем, 27.07.2021 заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок размещено уведомление о внесении изменений в документацию, согласно которому обеспечение заявки на участие в конкурсе стало возможно исключительно путем внесения денежных средств на счет, открытый участнику закупки оператором ЭП.

Таким образом, суды обоснованно отметили, что согласно первоначальной редакции документации и информационной карты конкурса, заказчик предоставил потенциальным участникам закупки возможность выбрать любой способ обеспечения заявки на участие в конкурсе, в том числе путем предоставления банковской гарантии, однако в последующем, посредством внесения изменений в документацию, лишил потенциальных участников права выбора способа обеспечения заявки на участие в конкурсе в нарушение требований статьи 3.2 Закона о закупках.

Судами установлено, что в целях устранения выявленного нарушения заказчиком в полном объеме исполнено предписание N 223-ФЗ-425/21 в соответствии с принятым решением N 223-ФЗ-425/21.

Согласно выписке из протокола заседания Тендерной комиссии общества от 29.09.2021 N 2042, в результате проведения конкурса заявка участника закупки N 265712 отклонена, в качестве победителей конкурса утверждены участники закупки с заявками N 266087 и N 267703, между заказчиком и победителями 13.10.2021 заключены договоры N 41217-10-21-13 и N 41218-10-21-13.

При этом согласно пояснениям оператора электронной площадки - ООО "ЭТП" от 08.12.2021 N 366/2, направленным в ответ на запрос ФАС России от 07.12.2021, участники ООО "ДЕКАРТ" (заявка N 266087) и ООО "ТЛ-ФИН" (заявка N 267703) для обеспечения заявок использовали банковскую гарантию, участник с заявкой N 265712 предоставил обеспечение заявки путем внесения денежных средств на свой виртуальный счет на электронной торговой площадке ETPRF.RU.

Учитывая изложенное, а также положения части 25 статьи 3.2 Закона о закупках, суды первой и апелляционной инстанций согласились с позицией ФАС России и пришли к правомерному выводу о том, что указанные действия заказчика, выразившееся в установлении в документации требования об обеспечении заявки исключительно путем внесения денежных средств, противоречат положениям части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают требования части 25 статьи 3.2 Закона о закупках.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 февраля 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2022 года по делу N А40-208472/21 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "Промсвязьбанк" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко