Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 июля 2023 г. N Ф05-13150/22 по делу N А40-39025/2021

Москва

5 июля 2023 г.

Дело N А40-39025/21

Резолютивная часть постановления оглашена 29 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 5 июля 2023 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Тарасова Н.Н.,

судей Перуновой В.Л., Уддиной В.З.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Медианация" - Смыслова Ю.Г. по доверенности от 12.01.2023;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Бутик"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023

по заявлению о признании недействительными сделками платежей в пользу общества с ограниченной ответственностью "Медианация" на общую сумму 281 977 544,63 руб.

в рамках рассмотрения дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Бутик",

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2021 общество с ограниченной ответственностью "Бутик" (далее - должник) было признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим должника утвержден Ермаков Р.С.

В Арбитражный суд города Москвы поступило исковое заявление конкурсного управляющего должника о признании недействительными сделками платежей должника в пользу общества с ограниченной ответственностью "Медианация" (далее - общества) на общую сумму 281 977 544,63 руб., которое определением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2022 было удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023 определение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2022 было отменено, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, конкурсный управляющий должника обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, указывая на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, просит удовлетворить кассационную жалобу, обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе определение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы распорядился самостоятельно, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, доводы кассационной жалобы не поддержал.

В судебном заседании представитель общества просил суд обжалуемые судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ), информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений относительно нее, проверив в порядке статей 286, 287 и 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованного судебного акта, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления по доводам кассационной жалобы.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии со статьей 61.1 Закона о банкротстве, сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Обращаясь за судебной защитой, конкурсный управляющий должника указывал, что в ходе анализа банковских выписок по счетам должника обнаружил платежи, осуществленные в пользу общества за период с 06.03.2018 по 30.10.2020 на общую сумму 281 977 544,63 руб. с назначением платежей - рекламные услуги, полагал что оспариваемые платежи недействительны по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2 закона о банкротстве.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что на дату совершения оспариваемых платежей у должника имелись неисполненные перед иными кредиторами; из представленных в материалы дела доказательств невозможно установить предмет рекламной деятельности, а относимых и допустимых доказательств размещения рекламы должника на интернет-платформах в материалы обособленного спора не представлено.

По мнению суда первой инстанции, представленные в материалы обособленного спора акты оказанных услуг составлены формально и носят общий, обезличенный характер, поскольку из их содержания не усматривается перечень оказанных услуг, стоимость каждой услуги по вопросам рекламной деятельности, что не позволяет определить объем услуг, их состав, а также соотнести их с произведенными должником в пользу общества платежами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о совершении должником указанных перечислений без встречного предоставления.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий: стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок; должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы; после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в пунктах 5, 6 и 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановления от 23.12.2010 N 63), пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (подозрительная сделка).

В силу этой нормы, для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств: а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 постановления от 23.12.2010 N 63).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств, суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Согласно абзацам 2-5 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами 2-5 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Установленные абзацами 2-5 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве презумпции являются опровержимыми - они применяются, если иное не доказано другой стороной сделки.

Вместе с тем, в настоящем случае судом апелляционной инстанции учтено, что общество является сертифицированным рекламным агентством, имеет рекламный кабинет, зарегистрированный на рекламных площадках (Яндекс, Гугл, Мэил, Вконтакте, Му Target и пр.).

Предметом рекламной деятельности, в отношении которого обществом оказаны спорные услуги, является комплексное продвижение продукта должника (www.butik.ru) в сети Интернет.

Фактически услуги, оказанные ответчиком должнику в рамках агентского договора сводились к следующему: создание текстовых рекламных объявлений, которые показывались на рекламных площадках; создание рекламных креативов - изображений, видео и GIF файлов, которые показывались на рекламных площадках: запуск рекламы и дальнейшая оптимизация размещения рекламных кампаний под ожидаемый клиентом финансовый результат; поисковая оптимизация сайта (SЕО оптимизация), чтобы сайт более корректно отображался в интернете при вводе ключевых фраз; внедрение аналитических систем для подсчета эффективности рекламы.

Таким образом, указал суд апелляционной инстанции, фактическим результатом оказания услуг стало создание и продвижение 1,75 млн. рекламных объявлений (текстовые и графические), 116 тыс. покупок через сайт www.butik.ru на общую сумму 2,25 млрд. руб.

По всем рекламных кампаниям было осуществлено более 1 млрд. показов рекламных объявлений, получено более 8 млн. уникальных переходов на сайт www.butik.ru и затрачено 107 млн. руб. рекламного бюджета.

Так, из нотариального протокола осмотра рекламного кабинета общества на рекламной площадке Яндекс (www.direct.yandex.ru) следует, что по логину butikru1-mn за весь период работы было создано 2 265 рекламных кампаний, каждая из которых содержит большое количество рекламных объявлений.

Факт принадлежности логина butikru1-mn на рекламной площадке Яндекс а также фактическое оказание услуг по рекламе сайта www.butik.ru в рамках приобщенного в суде первой инстанции договора возмездного оказания услуг от 01.03.2015 N 32234/15, заключенного между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Яндекс", подтверждается расшифровкой актов об оказании услуг, представленной последним в соответствии с судебным запросом.

Суд апелляционной инстанции также учел не получившие какой-либо правовой оценки со стороны суда первой инстанции доказательства, объективно подтверждающие факт оказания обществом в пользу должника соответствующих услуг, включая договоры об оказании услуг (по размещению рекламы), заключенные между обществом и рекламными площадками, справки от обществ с ограниченной ответственностью "Яндекс" от 22.07.2022, "Яндекс.Маркет" от 30.09.2022, "ВКонтакте" и "ВК" от 20.09.2022, "АДВ-сервис" от 22.07.2022 и снимки экрана из рекламных кабинетов указанных площадок, подтверждающие реальное оказания услуг по размещению ответчиком объявлений о рекламе сайта должника (www.butik.ru).

Также из ответа общества "Яндекс" от 17.01.2022 и приложенных к нему документов следует, что в 2018-2020 годах через аккаунт общества были оказаны услуги по рекламе сайта www.butik.ru общим объемом в 765 млн. показов 1 207 075 рекламных объявлений с затратой рекламного бюджета в 88 млн. руб.

Нотариальными протоколами осмотра рекламных кабинетов на площадках Гугл (www.ads.google.com), Вконтакте (www.vk.com/ads), Му Тагget (www.target.my.com) подтверждается создание ответчиком для должника 4 750 рекламных кампаний, каждая из которых содержит тысячи рекламных объявлений, а также факт расходования 112 565 183,72 руб. рекламного бюджета.

Фактическая принадлежность указанных рекламных кабинетов обществу подтверждается привязкой двухфакторной идентификации и наличию к ним доступа у генерального директора ответчика Барченкова И.В., который и являлся лицом, по заявлению которого проводился нотариальный осмотр.

Из ответов обществ "Вконтакте" и "ВК" (Му Target) от 18.01.2023 следует, что сайт www.butik.ru за период с 06.03.2018 по 2020 рекламировался через рекламный кабинет ответчика и на основании заключенных с ним договоров оказания рекламных услуг, в частности на основании договора от 01.07.2017 N ТАRGАА/377, приобщенного в материалы дела в суде первой инстанции.

Исходя из ответа общества "АДВ-Сервис" от 16.01.2023, в период с 01.01.2018 по 30.10.2020 через рекламный кабинет ответчика показывалась реклама www.butik.ru на рекламных площадках Facebook и Instagram, что фактически подтверждает реальность оказанных должнику услуг.

Все фактические трудозатраты сотрудников ответчика для должника за период с марта 2018 по ноябрь 2020 учитывались во внутренней системе учета рабочего времени.

Общее количество трудочасов 54 сотрудников затраченных ответчиком для должника составило 10 939 часов.

В материалы дела представлена вся бухгалтерская документация ответчика за рассматриваемый период с отметкой о ее принятии налоговым органом, из которой следует, что сотрудники, которые работали с должником официально трудоустроены, им начисляется заработная плата, а в бюджет уплачиваются все обязательные взносы, вся цепочка правоотношений в рамках агентского договора отражена в книгах покупок и продаж ответчика.

Суд первой инстанции не дал надлежащую оценку указанным доказательствам, в результате чего пришел к неверным выводам относительно реальности оказанных услуг.

Между тем, отметил суд апелляционной инстанции, все вышеуказанные доказательства свидетельствуют о реальности правоотношений между сторонами и о наличии встречного предоставления со стороны общества в пользу должника.

Также суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии экономической обоснованности привлечения рекламного агентства.

Между тем, должник - это интернет-магазин, соответственно, для получения постоянного потока клиентов, которые будут делать заказы необходимо привлечение рекламных площадок, на которых будут размещаться рекламные объявления.

Для того, чтобы реклама приносила максимальный эффект, необходимо создание большого объема текстовых и графических объявлений, которые будут отображаться целевой аудитории, а для этого необходимо под каждое из рекламных объявлений (которых в случае с www.butik.ru было более 1,75 млн.) добавить технические параметры: ключевые слова, география отображения, пол, возраст, и проч. (т.е. настроить таргетированную рекламу).

Для создания большого объема текстовых и графических объявлений, настройки таргетированной рекламы необходимо большое количество ресурсов (сотрудников, обладающих соответствующими техническими навыками).

Особенность сертифицированных рекламных агентств заключается в том, что основной объем вознаграждения за свои услуги агентство получает в качестве ретро-бонуса (около 10 % от оборота) от рекламной площадки, а не от клиента.

Ретро-бонус по аналогии системы "кэшбэк" возвращается от рекламной площадки рекламному агентству на расчетный счет (Яндекс) или в рекламный кабинет (Вконтакте), соответственно следующее внесение денежных средств, полученных от клиента уменьшается на размер ранее полученного ретро-бонуса.

В случае, если бы должник работал с рекламными площадками напрямую, а не через рекламное агентство, то ретро-бонус не начислялся и не уплачивался.

Таким образом, заключил суд апелляционной инстанции, экономическая целесообразность привлечения рекламного агентства заключается в том, что для должника это уменьшало издержки, связанные с необходимостью создания рекламных объявлений и настройки таргетированной рекламы, фактически в этой части должник получал настроенные рекламные кампании бесплатно и платил рекламным площадкам только за показ рекламных объявлений.

Однако, система ретро-бонуса работала не со всеми рекламными площадками, в частности такой системы не было на рекламной площадке Google, поэтому на этой площадке общество получало свое вознаграждение непосредственно от должника, а его выгода заключалась в том, что узкоспециализированные сотрудники общества (рекламного агентства) имеют высокий уровень экспертности по настройке таргетированной рекламы Google и должник получал максимальный эффект от показа такой рекламы, что позволило из 108 млн. руб. рекламного бюджета получить 1,18 млрд. руб. дохода.

Экономическая целесообразность заключения той или иной сделки оценивается в том числе через призму прибыли/убытков для должника.

Целесообразность привлечения рекламного агентства определяется при анализе вопроса о повышении спроса и покупок товаров должника.

Иными словами, экономический эффект определяется путем сопоставления затраченных средств на рекламные кампании и денежных средств, полученных от продаж в результате проведенных рекламных кампаний.

В настоящем случае, судом апелляционной инстанции установлено, что чистый доход должника от сотрудничества с обществом составил 1 970 056 656 руб., что исключает причинение вреда имущественным правам кредиторов должника.

Доказательств аффилированности сторон сделки в материалы дела также не представлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушения суда первой инстанции были устранены судом апелляционной инстанции.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанций, не усматривая оснований для их переоценки, поскольку названные выводы в достаточной степени мотивированы, соответствуют нормам права.

Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что кассационная жалоба не содержит указания на наличие в материалах дела каких-либо доказательств, опровергающих выводы суда, которым не была бы дана правовая оценка судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции.

О фальсификации представленных в дело доказательств в установленном законом порядке суду не заявлено.

Судом правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела.

Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 N 300-ЭС18-3308.

Таким образом, переоценка доказательств и выводов суда первой инстанции не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие заявителя жалобы с судебным актом не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального и процессуального права и не может служить достаточным основанием для его отмены.

Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Между тем, приведенные в кассационной жалобе доводы фактически свидетельствуют о несогласии с принятым судом апелляционной инстанции судебным актом и подлежат отклонению, как основанные на неверном истолковании самими заявителями кассационных жалоб положений Закона о банкротстве, а также как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Судебная коллегия принимает во внимание, что выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии признаков аффилированности между должником и обществом доводами кассационной жалобы не оспариваются, как следствие, применение судом первой инстанции при рассмотрении обособленного спора по существу экстра повышенный стандарт доказывания в настоящем случае является избыточным.

Судебная коллегия также отмечает, что в соответствии с положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрений, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в определении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены определения, в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом не нарушены, в связи с чем, кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2023 по делу N А40-39025/21 - оставить без изменения, кассационную жалобу - оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.Н. Тарасов

Судьи

В.Л. Перунова В.З. Уддина