Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 апреля 2024 г. N Ф05-4185/24 по делу N А40-129951/2023

город Москва

04 апреля 2024 г.

Дело N А40-129951/23-84-1038

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2024 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "МОЭК": Скударнова М.Е. (дов. от 01.09.2023 г.), Комаровой М.С. (дов. от 01.09.2023 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Сысоева М.Д. (дов. N МШ/110553/23 от 26.12.2023 г.);

от третьего лица ООО СК "Строй-Гарант": не явились, извещены;

от третьего лица АО "Газпромбанк": Сиротина В.Ю. (дов. N Д-30/11 от 09.01.2024 г.);

рассмотрев 02 апреля 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2024 г.,

по делу N А40-129951/23-84-1038

по заявлению публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения и предписания от 13 марта 2023 г. N 223-ФЗ-99/23,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Строй-Гарант"; акционерное общество "Газпромбанк",

УСТАНОВИЛ: 13 марта 2023 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Строй-Гарант" (далее - ООО СК "Строй-Гарант") на действия (бездействие) заказчика - публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ПАО "МОЭК", общество, заказчик, заявитель) при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту ненадлежащих участков тепловых сетей и тепловых камер на объектах филиала N 3 ПАО "МОЭК" (N 23VP0725) (номер извещения 32312146340 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) (далее - конкурентный отбор), комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение N 223-ФЗ-99/23 о признании жалобы ООО СК "Строй-Гарант" обоснованной в части (пункт 1 решения):

- установления неправомерного положения в документации об открытом конкурентном отборе, в соответствии с которым в случае признания конкурентного отбора не состоявшимся, заявитель вправе не заключать договор в связи с наличием одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации;

- установления ненадлежащего механизма банковского сопровождения договора и требования, предусматривающего обязанность победителя конкурентного отбора открывать для расчета с заявителем счет исключительно в акционерном обществе "Газпромбанк" (далее - АО "Газпромбанк");

- установления в документации неправомерных требований к участникам закупки о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ, а также требования о предоставлении в составе заявки копии документов, подтверждающих соответствие участников закупки вышеуказанным требованиям документации;

- установления в документации неправомерного требования к участникам закупки о представлении в составе заявки сведений о цепочке собственников и (или) бенефициаров;

- установления ненадлежащего порядка оценки заявок участников закупки по подкритериям "Деловая репутация" (далее - Подкритерий N 1), "Квалификация участника" (далее - Подкритерий N 2) нестоимостного критерия;

- установления в документации права заявителя осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки.

В действиях ПАО "МОЭК" признаны нарушения части 1 статьи 2, части 15 статьи 3.2, пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено выдать заказчику, оператору торговой площадки - ООО "ЭТП ГПБ" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 13 марта 2023 г. N 223-ФЗ-99/23 (пункт 3 решения) и материалы дела по выявленным нарушениям Закона о закупках передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании указанного решения ФАС России 13 марта 2023 г. выдано предписание N 223-ФЗ-99/23, в соответствии с которым предписано заказчику, оператору отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурентного отбора, уведомить участников об отмене протоколов (при наличии) (пункт 1 предписания); заказчику, оператору вернуть заявки участников, поданные на участие в закупке (при наличии) (пункт 2 предписания); заказчику внести изменения в закупочную документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках товаров, работ, услуг заказчика (далее - Положение о закупке) и с учетом принятого комиссией ФАС России решения от 13 марта 2023 г. N 223-ФЗ-99/23 (пункт 3 предписания); заказчику, оператору назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в закупке, новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в закупке, новую дату подведения итогов закупки, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, принятым комиссией ФАС России решением от 13 марта 2023 г. N 223-ФЗ-99/23 (пункт 4 предписания); заказчику, оператору продолжить проведение конкурентного отбора в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, документации и с учетом принятого комиссией ФАС России решением от 13 марта 2023 г. N 223-ФЗ-99/23 (пункт 5 предписания);

Пунктами 6 - 8 предписания установлено, что договор не может быть заключен до даты исполнения предписания, а также определены порядок и сроки его исполнения.

Считая свои права нарушенными, ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 13 марта 2023 г. N 223-ФЗ-99/23.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО СК "Строй-Гарант" и АО "Газпромбанк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2024 г., заявленные требования удовлетворены. Признаны незаконными решение ФАС России от 13 марта 2023 г. N 223-ФЗ-99/23 в части пунктов 1, 2, 3, 4 резолютивной части и предписание от 13 марта 2023 г. N 223-ФЗ-99/23.

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях заказчика нарушений Закона о закупках.

В отзывах на кассационную жалобу ПАО "МОЭК" и АО "Газпромбанк" просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от ООО СК "Строй-Гарант" не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представители ПАО "МОЭК" и АО "Газпромбанк" против ее удовлетворения возражали.

Представитель ООО СК "Строй-Гарант" в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В силу требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Согласно пунктам 13 и 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку предусмотренные условия не нарушают принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Отклоняя доводы антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушений части 15 статьи 3.2 Закона о закупках в части установления неправомерного положения в документации об открытом конкурентном отборе, в соответствии с которым в случае признания конкурентного отбора не состоявшимися, заказчик вправе не заключать договор в связи с наличием одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации, суды указали на то, что положения части 15 статьи 3.2 Закона о закупках не устанавливают обязанность заключения договора, а устанавливают срок ранее и позднее, которых договор не может быть заключен.

Антимонопольным органом не приведены обстоятельства, указывающие на цели заказчика устранить определенного участника закупки.

В соответствии с пунктом 3.5 документации в случае, если по истечении срока подачи заявок подана только одна заявка, которую заказчик не отклонил, то комиссия по осуществлению закупки заказчика вправе признать конкурентный отбор несостоявшимся.

Согласно пункту 3.6 документации комиссия вправе рекомендовать организатору (заказчику) завершить процедуру конкурентного отбора без заключения договора в случаях, предусмотренных в пунктах 1.17 документации.

В соответствии с выводами Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 23 декабря 2022 г. N 57-П, не предполагается обязанность заказчика (организатора торгов) заключить договор, на право заключения которого проводятся обязательные торги, с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов, если в положении о закупке, принятом в соответствии с данным Федеральным законом, прямо предусмотрено, что в этом случае договор не заключается и торги проводятся повторно.

Когда же в названном документе подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется (заказчик имеет возможность заключить договор с единственным участником, предложение которого является конкурентным, соответствует закупочной документации, а она, в свою очередь, не ограничивает условия для свободной конкуренции).

Закон о закупках прямо не предусматривает императивные случаи и причины, на основании которых конкурентная закупка должна быть признана несостоявшейся, при этом, Закон о закупках требует в протоколе, составляемом в ходе конкурентной закупки, указывать причины, по которым конкурентная закупка признана несостоявшейся (пункт 5 части 13 статьи 3.2 Закона о закупках).

Таким образом, Положение о закупках и документация о конкурентном отборе не нарушают положения части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, в связи с чем вывод комиссии ФАС России о том, что ПАО "МОЭК" неправомерно установлено в документации положение, в соответствии с которым заказчик вправе отказаться от заключения договора, если была допущена только одна заявка, признан судами необоснованным.

Доводы антимонопольного органа о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен механизм банковского сопровождения договора и требования, предусматривающего обязанность победителя конкурентного отбора открывать для расчета с заявителем счет исключительно в АО "Газпромбанк", отклонены судами с указанием на то, что условие об открытии счета в АО "Газпромбанк" не влияет на права участников закупочной процедуры, на равные условия доступа к процедуре и на конкуренцию между ними.

Документацией о конкурентном отборе не установлено требований к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан предоставить претендент для допуска к участию в закупке, и не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников.

В соответствии с пунктом 4.2.15, Разделом 10 Документации, пунктом 6.5 проекта договора расчеты по договору осуществляются с использованием отдельного счета, открытого подрядчику в Банке АО "Газпромбанк".

Таким образом, установление требования о заключении договора на банковское сопровождение договора АО "Газпромбанк" не препятствует участию в отборе, так как данное требование распространяется только на победителя, соответственно, возможность участия в закупке и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того открыл ли участник расчетный счет в АО "Газпромбанк" или нет, что исключает ограничение числа потенциальных участников.

Судами также отклонены ссылки антимонопольного органа на положение статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, ведется перечень банков, отвечающих требованиям, указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях исполнения требований, предусмотренных Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Предусмотренные законом обязанности по применению положений части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (банки из перечня Министерства финансов Российской Федерации) при осуществлении механизма банковского сопровождения юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках, отсутствуют.

Учитывая, что пункт 4.2.15 Документации не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает нарушение в действиях заказчика части 1 статьи 2 Закона о закупках, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований, предъявляемых непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.

Относительно доводов антимонопольного органа об установлении заказчиком в документации неправомерных требований к участникам закупки о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ, а также требования о предоставлении в составе заявки копии документов, подтверждающих соответствие участников закупки вышеуказанным требованиям документации, судами указано на то, что требования о наличии трудовых ресурсов, материально-технических ресурсов, о подтверждении опыта аналогичных работ направлены на подтверждение возможности надлежащего выполнения обязательств по договору и на выполнение работ в установленные сроки.

Право заказчика самостоятельно определить требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусмотрено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные требования применяются ко всем лицам, подавшим заявки, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доводы антимонопольного органа об установлении заказчиком в документации неправомерного требования к участникам закупки о представлении в составе заявки сведений о цепочке собственников и (или) бенефициаров также признаны судами необоснованными, поскольку информация о цепочке собственников позволяет заказчику обеспечивать соблюдение законодательства Российской Федерации в части запрета на привлечение к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на территории Российской Федерации юридических лиц, с долей участия иностранного капитала определенных стран или конкретных физических лиц, в случаях, когда такие ограничения введены законом.

Указанное требование не нарушает принцип равноправия, справедливости и ограничения конкуренции к другим участникам закупки, поскольку требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке (пункт 1.5.6 Положения о закупках).

Судами также сделаны выводы о надлежащем установлении заказчиком порядка оценки заявок участников закупки по подкритериям "Деловая репутация" (далее - Подкритерий N 1), "Квалификация участника" (далее - Подкритерий N 2) нестоимостного критерия и установления в документации права заявителя осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки.

Судами дана подробная оценка выводам антимонопольного органа относительно выявленных нарушений обществом Закона о закупках, а также указано на то, что установление заказчиком специальных требований к предмету закупки обусловлено потребностями заказчика и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных его участников.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2024 г. по делу N А40-129951/23-84-1038 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Анисимова Е.Е.Шевченко