Постановление Арбитражного суда Московского округа от 8 мая 2024 г. N Ф05-4224/24 по делу N А40-136880/2023

г. Москва

8 мая 2024 г.

Дело N А40-136880/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 07.05.2024.

Полный текст постановления изготовлен 08.05.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю. С.,

судей Ананьиной Е.А., Анисимовой О.В.,

при участии в заседании:

от ГУП г. Москвы "Мосгортранс": Сорокина Е.Р. по доверенности от 26.12.2023, паспорту;

от Московского УФАС России: Кадымов Ф.Ф. по доверенности от 29.12.2023, удостоверению, Мхитаров К.Г. по доверенности от 29.12.2023, удостоверению;

от ГКУ г. Москвы "Дирекция транспортных закупок": не явился, извещён;

от ООО "Метион-М": не явился, извещён;

от АО "Альфа-банк": не явился, извещён;

от АО "Единая электронная торговая площадка": не явился, извещён;

рассмотрев 07.05.2024 в судебном заседании кассационную жалобу ГУП г. Москвы "Мосгортранс"

на решение от 06.10.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 12.01.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-136880/2023

по заявлению ГУП г. Москвы "Мосгортранс"

к Московскому УФАС России

третье лицо: ГКУ г. Москвы "Дирекция транспортных закупок", ООО "Метион-М", АО "Альфа-банк", АО "Единая электронная торговая площадка",

об оспаривании, об обязании,

УСТАНОВИЛ:

ГУП Москвы Мосгортранс (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - управление) о признании незаконным решения и предписания от 29.03.2023 года по делу N 077/10/104-17974/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГКУ г. Москвы "Дирекция транспортных закупок", ООО "Метион-М", АО "Альфа-банк", АО "Единая электронная торговая площадка".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2024, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе предприятие просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель предприятия поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель управления возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

От АО "Альфа-банк" поступили письменные пояснения по кассационной жалобе (приобщены к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что 02.03.2023 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет": https://msp.roseltorg.ru Государственное унитарное предприятие города Москвы "Мосгортранс" (далее - ГУП "Мосгортранс", Заказчик, Предприятие, Заявитель) размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0373200082123000070 на поставку восстановителя оксидов азота AUS32.

Организатором торгов выступил уполномоченный орган Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция транспортных закупок" (далее - ГКУ ДТЗ).

14.03.2023 в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона Общество с ограниченной ответственностью "Метион-М" (далее - ООО "Метион-М", Поставщик, Победитель) признано Победителем.

16.03.2023 Заказчиком размещен проект договора.

23.03.2023 Исполнителем подписан и размещен проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в виде независимой гарантии от 23.03.2023 N 0CLS6X, выданной Акционерным обществом "Альфа-Банк", номер реестровой записи в реестре независимых гарантий 02А27705002602230062 (далее - банковская гарантия).

24.03.2023 на площадке Размещен "Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.03.2023 N ППУ20_1" для закупки N 0373200082123000070.

24.03.2023 процедура заключения контракта N 03732000821230000700002 переведена на этап "Контракт не заключен".

24.03.2023 Заказчиком создано обращение о включении ООО "Метион-М" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) реестровый номер 037320008210000168 от 24.03.2025.

29.03.2023 УФАС по г. Москве (далее - Управление) выдано решение и предписание по делу N 077/10/104-4029/2023.

30.03.2023 "Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.03.2023 N ППУ20_1" для закупки N 0373200082123000070 отменен во исполнение предписания Управления.

31.03.2023 на электронной площадке размещен документ "Проект контракта" от 31.03.2023. 31.03.2023 на электронную площадку http://roseltorg.ru передан документ "Проект контракта" от 31.03.2023.

31.03.2023 процедура заключения контракта N 03732000821230000700003 переведена на этап "Подписание поставщиком".

03.04.2023 от электронной площадки http://roseltorg.ru получен документ "Подписанный победителем проект контракта" от 03.04.2023 Независимая гарантия с изменениями размещена в реестре под реестровым номером 02А27705002602230071.

05.04.2023 на электронную площадку http://roseltorg.ru передан документ "Подписанный контракт" от 05.04.2023, Процедура заключения контракта N 03732000821230000700003 переведена на этап "Контракт заключен".

10.04.2023 направлено уведомление в Управление об исполнении предписания.

11.04.2023 заключенный контракт размещен в реестре контрактов на ЕИС под реестровым номером 2770500260223000094.

Протоколом N 0373200082123000070 заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения договора от 24.03.2023 в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, по причине непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта и в соответствии с ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе, по причине непредставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения, указанного в ч. 1 и 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, а также в соответствии с п. 41.5 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГУП "Мосгортранс" Общество с ограниченной ответственностью "Метион-М"" признано уклонившимся от заключения контракта ввиду несоответствия условий независимой банковской гарантии от 23.03.2023 N 0CLS6X, выданной Акционерным обществом "Альфа-Банк", требованиям законодательства о контрактной системе.

24.03.2023 ГУП "Мосгортранс" подано обращение о включении информации об участнике закупки ООО "Метион-М" в реестр недобросовестных поставщиков ввиду уклонения от заключения контракта.

Решением комиссии УФАС по г. Москве от 29.03.2023 по делу N 077/10/104-4029/2023 во включении сведений об ООО "Метион-М" в реестр недобросовестных поставщиков отказано.

Антимонопольным органом выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение установленного решением антимонопольного органа нарушения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения предприятия в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом).

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 ст. 51 Закона о контрактной системе: 1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта; 2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 ст. 51 Закона о контрактной системе: а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу части 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системы, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр независимых гарантий, размещенный в ЕИС, за исключением независимых гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Ведение такого реестра осуществляется путем включения в соответствии с порядком, предусмотренным частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, таких информации и документов в реестр и присвоения номера реестровой записи.

В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр независимых гарантий гарант направляет принципалу выписку из реестра независимых гарантий.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) утверждены: - дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системы (далее - Дополнительные требования); - перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий; - форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии; - правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий; - типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд; - типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее - Типовая форма).

В силу части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе гарант не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи независимой гарантии, или дня внесения изменений в условия независимой гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе информацию и документы в реестр независимых гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий информацию для включения в закрытый реестр независимых гарантий.

Суды указали, что из протокола признания общества уклонившимся следует, что вышеуказанная независимая гарантия от 23.03.2023 не была принята заказчиком ввиду того, что представленный размер обеспечения исполнения контракта не соответствует требованиям ст. 37 Закона о контрактной системе и извещению об осуществлении закупки, проекту контракта, а также срок действия Гарантии не соответствует требованиям ч. 3 с. 96 Закона о контрактной системе.

Представители АО "Альфа Банк" на заседании комиссии управления отсутствовали, а также не представили письменные пояснения по существу выданной независимой гарантии.

При этом управление пришло к выводу, что независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия Заказчика, принявшего решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем управлением установлено, что 28.03.2023 АО "Альфа Банк" выданы изменения к Банковской гарантии от 23.03.2023 N 0CLS6X согласно которым, сумма независимой гарантии, подлежащая уплате гарантом бенефициару составляет 535 752,00 руб., что соответствует требованиям ст. 37 Закона о контрактной системе, а также внесены изменения в пункт "срок действия независимой гарантии" указано "по 27.08.2024 включительно", что соответствует требованиям ч. 3 с. 96 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного административный орган пришел к выводу, что факт уклонения участника закупки ООО "Метион-М" от заключения контракта по результатам проведенного Аукциона не подтвержден, поскольку представленная победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении победителя от заключения государственного контракта.

При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, такие как умысел к не заключению контракта или злоупотребление.

Признавая организацию уклонившейся от заключения контракта, несомненно, должен быть доказан факт осуществления последней каких-либо умышленных действий, направленных на уклонение от подписания контракта, либо факт недобросовестного поведения.

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой не только факта несвоевременного подписания контракта, но и оценкой самих действий общества при подписании контракта и представлении надлежащего обеспечения исполнения контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30 июля 2001 года # 13-П и от 21 ноября 2002 года # 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Вместе с тем, нарушение интересов Заказчика, а также нарушение публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в настоящем случае отсутствует и Заказчиком не представлены допустимые тому доказательств.

Суды признали, что оспариваемое заявителем решение антимонопольного органа, учитывая все действия ООО "Метион-М", направленные на заключение контракта: своевременное получение независимой гарантии, своевременное направление независимой гарантии в адрес Заказчика и своевременное подписание государственного контракта со своей стороны, а также получение изменения к банковской гарантии и направление Заказчику указанных изменений с просьбой предоставления возможности замены данных гарантий на электронной площадке и подписать контракт, законным и обоснованным.

Суды установили, что оспариваемое предписание антимонопольного органа исполнено предприятием, согласно сведениям Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) контракт по итогам спорной закупочной процедуры заключен с победителем ООО "Метион-М" и исполняется последним (исполнен на сумму 1625400,00 рублей).

Суды пришли к выводу, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований применения к поставщику меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о последнем в РНП.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2024 по делу N А40-136880/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Е.А. Ананьина О.В. Анисимова