Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2024 г. N 09АП-80082/23 по делу N А40-136880/2023

г. Москва

12 января 2024 г.

Дело N А40-136880/23

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП Москвы Мосгортранс на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2023 по делу N А40-136880/23

по заявлению ГУП Москвы Мосгортранс

к УФАС по Москве

третье лицо: ГКУ Москвы "Дирекция транспортных закупок", ООО "Метион-М", АО "Альфа-банк", АО "ЕЭТП"

об оспаривании, об обязании,

при участии:

от заявителя:	Сорокина Е.Р. по доверенности от 26.12.2023;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ГУП Москвы Мосгортранс обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по г. Москве о признании незаконным решения и предписания от 29.03.2023 года по делу N 077/10/104-17974/2022.

Решением комиссии УФАС по г. Москве от 29.03.2023 по делу N 077/10/104-4029/2023 во включении сведений об ООО "Метион-М" в реестр недобросовестных поставщиков отказано.

Предписанием комиссии УФАС по г. Москве от 29.03.2023 по делу N 077/10/104-4029/2023 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок установлено:

1. Заказчику отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.03.2023 (далее - Протокол), повторно направить проект контракта ООО "Метион-М".

2 Банку при совершении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 29.03.2023 по делу 077/10/104-4029/2023.

3. Заказчику, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение определение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 29.03.2023 по делу 077/10/104-4029/2023.

4. Заказчику, Оператору электронной площадки, Банку в срок до 15.05.2023 исполнить настоящее предписание и представить в УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по электронной почтеto77@fas.gov.ru.

5. Оператору электронной площадки обеспечить возможностьисполнения настоящего предписания.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2023 в удовлетворении заявленных требований ГУП Москвы Мосгортранс отказано.

ГУП Москвы Мосгортранс не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствии заинтересованного, третьих лиц.

Из материалов дела следует и судом установлено, 02.03.2023 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет": https://msp.roseltorg.ru Государственное унитарное предприятие города Москвы "Мосгортранс" (далее - ГУП "Мосгортранс", Заказчик, Предприятие, Заявитель) размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0373200082123000070 на поставку восстановителя оксидов азота AUS32.

Организатором торгов выступил уполномоченный орган Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция транспортных закупок" (далее - ГКУ ДТЗ).

14.03.2023 в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона Общество с ограниченной ответственностью "Метион-М" (далее -ООО "Метион-М", Поставщик, Победитель) признано Победителем.

16.03.2023 Заказчиком размещен проект договора.

23.03.2023 Исполнителем подписан и размещен проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в виде независимой гарантии от 23.03.2023 N 0CLS6X, выданной Акционерным обществом "Альфа-Банк", номер реестровой записи в реестре независимых гарантий 02А27705002602230062 (далее - банковская гарантия).

24.03.2023 на площадке Размещен "Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.03.2023 N ППУ20_1" для закупки N 0373200082123000070.

24.03.2023 процедура заключения контракта N 03732000821230000700002 переведена на этап "Контракт не заключен".

24.03.2023 Заказчиком создано обращение о включении ООО "Метион-М" в реестр недобросовестных поставщиков реестровый номер 037320008210000168 от 24.03.2025.

29.03.2023 УФАС по г. Москве (далее - Управление) выдано решение и предписание по делу N 077/10/104-4029/2023.

30.03.2023 "Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 24.03.2023 N ППУ20_1" для закупки N 0373200082123000070 отменен во исполнение предписания Управления.

31.03.2023 на электронной площадке размещен документ "Проект контракта" от 31.03.2023.

31.03.2023 на электронную площадку http://roseltorg.ru передан документ "Проект контракта" от 31.03.2023.

31.03.2023 процедура заключения контракта N 03732000821230000700003 переведена на этап "Подписание поставщиком".

03.04.2023 от электронной площадки http://roseltorg.ru получен документ "Подписанный победителем проект контракта" от 03.04.2023 Независимая гарантия с изменениями размещена в реестре под реестровым номером 02А27705002602230071.

05.04.2023 на электронную площадку http://roseltorg.ru передан документ "Подписанный контракт" от 05.04.2023, Процедура заключения контракта N 03732000821230000700003 переведена на этап "Контракт заключен".

10.04.2023 направлено уведомление в Управление об исполнении предписания.

11.04.2023 заключенный контракт размещен в реестре контрактов на ЕИС под реестровым номером 2770500260223000094.

Протоколом N 0373200082123000070 заседания комиссии по признанию участника уклонившимся от заключения договора от 24.03.2023 в соответствии с ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, по причине непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта и в соответствии с ч. 6 ст. 37 Закона о контрактной системе, по причине непредставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения, указанного в ч. 1 и 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, а также в соответствии с п. 41.5 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГУП "Мосгортранс" Общество с ограниченной ответственностью "Метион-М" признано уклонившимся от заключения контракта ввиду несоответствия условий независимой банковской гарантии от 23.03.2023 N 0CLS6X, выданной Акционерным обществом "Альфа-Банк", требованиям законодательства о контрактной системе.

24.03.2023 ГУП "Мосгортранс" подано обращение о включении информации об участнике закупки ООО "Метион-М" в реестр недобросовестных поставщиков ввиду уклонения от заключения контракта.

Решением комиссии УФАС по г. Москве от 29.03.2023 по делу N 077/10/104-4029/2023 во включении сведений об ООО "Метион-М" в реестр недобросовестных поставщиков отказано.

Антимонопольным органом выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение установленного решением антимонопольного органа нарушения.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемого решения, его соответствии требованиям действующего законодательства и отсутствии нарушений прав и законных интересов ГУП "Мосгортранс" в сфере предпринимательской деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о контрактной системе) подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Антимонопольным органом установлено следующее.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.03.2023 ООО "Метион-М" признано победителем Аукциона.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.

16.03.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

Согласно п.1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 ст. 51 Закона о контрактной системе проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом).

23.03.2023 Победителем размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии N 0CLS6X от 23.03.2023, выданной АО "Альфа-Банк" (далее - 2023-15213 3 Банк) (представлена в материалах дела).

На основании вышеизложенного Управлением проведена внеплановая проверка, в ходе которой установлено следующее.

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования пункта 3 части 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

24.03.2023 заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании победителя уклонившемся от заключения контракта по итогам аукциона на основании несоответствия представленного обеспечения исполнения контракта требованиям закона.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу части 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системы, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр независимых гарантий, размещенный в ЕИС, за исключением независимых гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Ведение такого реестра осуществляется путем включения в соответствии с порядком, предусмотренным частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, таких информации и документов в реестр и присвоения номера реестровой записи.

В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр независимых гарантий гарант направляет принципалу выписку из реестра независимых гарантий.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005) утверждены:

- дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системы (далее - Дополнительные требования);

- перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий;

- форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии;

- правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий;

- типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

- типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее -Типовая форма).

В силу части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе гарант не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи независимой гарантии, или дня внесения изменений в условия независимой гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе информацию и документы в реестр независимых гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий информацию для включения в закрытый реестр независимых гарантий.

Как следует из протокола признания Общества уклонившимся, вышеуказанная независимая гарантия от 23.03.2023 не была принята Заказчиком ввиду того, что представленный размер обеспечения исполнения контракта не соответствует требованиям ст. 37 Закона о контрактной системе и извещению об осуществлении закупки, проекту контракта, а также срок действия Гарантии не соответствует требованиям ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе.

Так согласно независимой гарантии от 23.03.2023 "сумма независимой гарантии, гарантией, не менее чем на 1 месяц.

С учетом срока поставки товара по контракту и с учетом требований ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе срок действия гарантии должен быть минимум 31.06.2024.

Следовательно, срок действия Гарантии не соответствует требованиям ч. 3 с. 96 Закона о контрактной системе.

Представители АО "Альфа Банк" на заседании Комиссии Управления отсутствовали, а также не представили письменные пояснения по существу выданной независимой гарантии.

При этом Управление пришла к выводу, что независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия Заказчика, принявшего решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта, не противоречат положениям пункта 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем Управлением установлено, что 28.03.2023 АО "Альфа Банк" выданы изменения к Банковской гарантии от 23.03.2023 N 0CLS6X согласно которым, сумма независимой гарантии, подлежащая уплате гарантом бенефициару составляет 535 752,00 руб., что соответствует требованиям ст. 37 Закона о контрактной системе, а также внесены изменения в пункт "срок действия независимой гарантии" указано "по 27.08.2024 г. включительно", что соответствует требованиям ч. 3 с. 96 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного административный орган пришел к выводу, что факт уклонения участника закупки ООО "Метион-М" от заключения контракта по результатам проведенного Аукциона не подтвержден, поскольку представленная Победителем независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении Победителя от заключения государственного контракта.

При принятии решения о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков подлежат установлению обстоятельства его недобросовестного поведения, такие как умысел к не заключению контракта или злоупотребление.

Признавая организацию уклонившейся от заключения контракта, несомненно, должен быть доказан факт осуществления последней каких-либо умышленных действий, направленных на уклонение от подписания контракта, либо факт недобросовестного поведения.

Установление факта уклонения от заключения контракта сопряжено с оценкой не только факта несвоевременного подписания контракта, но и оценкой самих действий общества при подписании контракта и представлении надлежащего обеспечения исполнения контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Вместе с тем, нарушение интересов Заказчика, а также нарушение публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов, в настоящем случае отсутствует и Заказчиком не представлены допустимые тому доказательств.

Таким образом, оспариваемое заявителем решение антимонопольного органа, учитывая все действия ООО "Метион-М", направленные на заключение контракта: своевременное получение независимой гарантии, своевременное направление независимой гарантии в адрес Заказчика и своевременное подписание государственного контракта со своей стороны, а также получение изменения к банковской гарантии и направление Заказчику указанных изменений с просьбой предоставления возможности замены данных гарантий на электронной площадке и подписать контракт, является законным и обоснованным.

Оспариваемое предписание антимонопольного органа исполнено Заявителем, согласно сведениям Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) контракт по итогам спорной закупочной процедуры заключен с Победителем ООО "Метион-М" и исполняется последним (исполнен на сумму 1625400,00 рублей).

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований применения к поставщику меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о последнем в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из вышеизложенного, Решение и Предписание УФАС России по г. Москве соответствует требованиям законодательства о контрактной системе.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст. ст. 4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ не усматривает.

Доводы, приведенные ГУП Москвы Мосгортранс в апелляционной жалобе, также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.10.2023 по делу N А40-136880/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова