Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2024 г. N Ф05-16767/24 по делу N А40-211991/2023

г. Москва

9 августа 2024 г.

Дело N А40-211991/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 07.08.2024.

Полный текст постановления изготовлен 09.08.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании:

от Федерального агентства воздушного транспорта: Колбасов Д.Е. по доверенности от 28.12.2023, паспорту;

от Федеральной антимонопольной службы: Ратникова А.В. по доверенности от 27.11.2023, удостоверению;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)": Колбасов Д.Е. по доверенности от 02.04.2024, паспорту;

от ООО "ДженСи Групп": Марусин Д.Н. по доверенности от 31.04.2024, паспорту;

рассмотрев 07.08.2024 в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на постановление от 19.04.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу N А40-211991/2023

по заявлению Федерального агентства воздушного транспорта

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", ООО "ДженСи Групп",

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта (далее - заявитель, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, ФАС России антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 21.06.2023 по делу N 23/44/104/2040 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное унитарное предприятие "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)", ООО "ДженСи Групп".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2023 отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2024 решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить данный судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель Федерального агентства воздушного транспорта возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), представитель Федерального государственного унитарного предприятия "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, представитель ООО "ДженСи Групп" просил кассационную жалобу удовлетворить.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на неё, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что заявителем 14.06.2023 в адрес ФАС России направлено обращение о внесении в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) ООО "ДженСи Групп".

Рассмотрев в рамках дела N N 23/44/104/204 указанное обращение, ФАС России 21.06.2023 (опубликовано 26.06.2023) было отказано заявителю о включении в РНП ООО "ДженСи Групп".

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался следующим.

На основании ч. ч. 8, 21 ст. 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона (ст. 309 ГК РФ). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Суд первой инстанции установил, что основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 30.05.2023 N исх-4491 с учетом специфики объекта (аэропорт) послужило нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по контракту.

Пунктом 28.2 контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно п. 28.3 контракта заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, а именно в существенном нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, окончания строительства (реконструкции) объекта, предусмотренного календарным графиком.

Датой надлежащего уведомления подрядчика о принятом заказчиком решении является 30.05.2023, контракт считается расторгнутым 13.06.2023.

При отказе в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции приняты во внимание обстоятельства того, что подрядчиком выполнено, а заказчиком приняты и оплачены работы на общую сумму 24.643.511,15 руб., авансовый платеж в размере 30% от цены контракта в размере 18.783.447 руб. освоен (исполнен), с учетом акта приемки законченного строительством (части) объекта от 17.03.2022, подписанный обеими сторонами контракта и содержащий информации о выполненных работах в общем объеме на сумму 29.120.943 руб. и пришел к выводам о том, что вменяемые заказчиком подрядчику нарушения по исполнению контракта вызваны непосредственно действиями заказчика.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Суд апелляционной инстанции установил, что 28.11.2019 между сторонами заключен контракт, по условиям п. 11.1 контракта, срок выполнения работ по контракту в соответствии с календарным графиком составляет 60 календарных дней с даты заключения контракта, то есть до 28.02.2020.

11.09.2020 строительная площадка передана подрядчику.

Претензий от подрядчика по срокам передачи строительной площадки в адрес заказчика не заявлено; решение об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчиком не принималось.

По условиям п. 11.2 контракта, нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, является существенным нарушением контракта и основанием для начисления и взыскания неустойки по требованию заявителя или уполномоченной государственным заявителем организации или одностороннего отказа заявителем или уполномоченной заявителем организации от исполнения контракта.

На момент подписания контракта дата окончания работ и даты окончания отдельных видов работ, определенные календарным графиком производства работ на объекте, являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков окончания работ по строительству.

Согласно п. 4.3 контракта, подрядчик подтверждает, что переданные а рамках контракта данные, включая рабочую документацию, содержат все необходимости для выполнения работ подробности.

21.09.2020 подрядчиком приостановлены работы по п. п. 3.5 Ведомости.

В период с 16.02.2021 по 23.09.2021 заказчиком в адрес подрядчика направлены претензии о ненадлежащем исполнении обязательств.

23.11.2021 рабочая документация передана подрядчику.

В период 02.09.2021, 22.11.2021, 22.12.2021, 15.02.2022 заказчиком приняты работы и оплачены (удержание аванса в счет выполненных работ).

Согласно решению суда по делу N А41-4972/22 от 12.09.2022 работы выполнены подрядчиком на сумму в размере 14.306.015,41 руб.

20.02.2023 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо о невозможности исполнения обязательств по контракту. в связи с не представлением документации определенного вида работ.

По состоянию на 30.05.2023 окончательно работы подрядчиком не выполнены; работы на объекте не ведутся; оформление исполнительно-технической документации не осуществляется.

Согласно последней подписанной заявителем и подрядчиком справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 11.03.2022 N 5, сумма невыполненных работ по контракту составляет в размере 32.875.06853 руб.

Из пояснений представителя заявителя следует, что на протяжении 991 дня ООО "ДженСи Групп" не выполнялись принятые на себя договорные обязательства.

30.05.2023 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

13.06.2023 решение заказчика вступило в силу и не обжаловано в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, учитывая условия контракта (возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта при нарушении подрядчиком существенных условий контракта), установив соответствующий факт просрочки подрядчика (ни один из этапов, предусмотренных календарным графиком производства работ не сдан своевременно, окончательный срок обществом не соблюден), принимая во внимание соблюдение заказчиком порядка принятия решения в соответствии с требованиями ст. 95 Закона о контрактной системе, исходит из того, что принимая решение об участии в процедуре конкурса и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта. Победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах. Риски, сопутствующие предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) и возникающие вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязанностей подрядчик несет самостоятельно. Приняв участие в конкурентной процедуре, и заключив контракт, общество согласилось с положениями документации (с которой оно было ознакомлено заблаговременно), а потому обязано неукоснительно исполнять требования Закона и документации. В момент заключения контракта обществом не указаны претензии в отношении способа исполнения контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Пунктами 1 - 3 ч. 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существу нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику, следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии, при этом положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Вина организации в допущенном нарушении устанавливается через действие конкретных лиц.

Антимонопольный орган рассматривает обращение заказчика о включении организации в реестр с точки зрения добросовестного либо недобросовестного поведения при исполнении контракта и руководствуется требованиями Правил N 1078, п. 15 которых предусмотрены случаи, при наличии которых орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике в реестр.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1 ГК РФ).

В соответствии с абз. 4 и 5 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Судом апелляционной инстанции рассмотрены основания для расторжения заказчиком контракта в одностороннем порядке; по чьей вине нарушены сроки выполнения работ; в какие сроки и какие работы, в каком объеме фактически выполнены подрядчиком на объекте заказчика до расторжения контракта; причины нарушения сроков выполнения работ, по результатам которых приходит к выводу о том, что подрядчик имел все основания для вывода о том, что работы не будут им завершены в установленный контрактом срок, несмотря то, что общество при заключении контракта должно было определить, имеется ли у него реальная возможность его исполнения в установленный срок.

Оценив представленные доказательства в порядке главы 7 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований.

Выводы суда основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2024 по делу N А40-211991/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

О.В. Анисимова Ю.Л. Матюшенкова