Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 августа 2024 г. N Ф05-17360/24 по делу N А40-276211/2023

г. Москва

23 августа 2024 г.

Дело N А40-276211/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22.08.2024.

Полный текст постановления изготовлен 23.08.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В. Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от ООО "Еврокурс": Туркин Р.Е. по доверенности от 20.10.2023, паспорту;

от ФАС России: Скирда Л.Н. по доверенности от 27.11.2023, удостоверению;

от Управления по размещению заказа администрации города Байконур: не явился, извещён;

рассмотрев 22.08.2024 в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Еврокурс" на решение от 11.03.2024 Арбитражного суда города Москвы, на постановление от 10.06.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-276211/2023

по заявлению ООО "Еврокурс"

к ФАС России,

третье лицо: Управление по размещению заказа администрации города Байконур,

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Еврокурс" (далее - заявитель, общество, поставщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 29.08.2023 по делу N 23/44/104/291.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление по размещению заказа администрации города Байконур.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2024, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2024, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

От управления по размещению заказа администрации города Байконур поступил отзыв с возражениями против удовлетворения кассационной жалобы (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на неё, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что между управлением по размещению заказа администрации города Байконур (далее - заказчик) и ООО "Еврокурс" заключен контракт N 0348100062023000120 (9) (реестровый номер 1990103373823000002) 26.05.2023 на поставку мазута топочного для нужд города Байконур.

Согласно п. 1.2 Контракта, в соответствии с Контрактом Поставщик обязуется поставить и передать Грузополучателю мазут топочный для нужд города Байконур (далее - Топливо) по качеству и в количестве согласно Техническому заданию (Приложение N 1 к Контракту) в срок согласно разделу 2 Контракта, а Заказчик обязуется принять результаты исполнения обязательств Поставщика в соответствии с пунктом 4.5 Контракта и оплатить поставленное Топливо.

Спецификацией (приложение к Техническому заданию) установлены следующие требования к Товару: Мазут топочный, марка - Топочный 100; массовая доля серы - 3 (%); температура застывания - 250С; тип мазута по зольности - малозольный; количество товара - 4 713,8 тонн; стоимость товара - 140 367 536,40 рублей, в том числе НДС 23 394 589,40 рублей.

Согласно п. 2.8 Контракта, срок поставки Топлива: с даты заключения Контракта до 31 июля 2023 г.

Ввиду невозможности исполнения размещенных заявок Поставщика на отгрузку топлива с заводов-производителей 18.07.2023 года Поставщик обратился к Заказчику с сообщением, исходящий N 950/2, о невозможности своевременного исполнения обязательств по независящим от Поставщика причинам, просьбой пролонгировать сроки поставки.

Ответным письмом N 26/01/06-474 от 20.07.2023, было разъяснено, что согласно ч. 65.1 ст. 112 закона ФЗ N 44 допускается (по соглашению сторон) изменение существенных условий контракта, в случае подтверждения невозможности его исполнения по независящим от сторон причинам.

Вместе с тем дополнительное соглашение о продлении срока поставки топлива подписано не было, а 11.08.2023 Заказчиком было направлено решение об одностороннем отказе от Контракта.

Заказчик обратился в Комиссию Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок, которая своим решением от 29.08.2023 по делу N 23/44/104/291 включила информацию об ООО "Еврокурс" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - РНП).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Суды установили, что Управление по размещению заказа Администрации Байконур предоставило в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Правила) информацию о Поставщике для включения в РНП.

Комиссия ФАС России (далее - комиссия) в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки установила следующее.

Заказчиком 04.05.2023 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку мазута топочного для нужд города Байконур (далее - товар) (номер извещения в ЕИС - 0348100062023000120) (далее - Извещение, Аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 140 367 536,40 руб.

По результатам проведения Аукциона между заказчиком и поставщиком 26.05.2023 заключен государственный контракт, цена которого составила 140 367 536,40 руб. (далее - контракт).

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что поставщик обязуется поставить и передать Заказчику мазут топочный для нужд города Байконур по качеству и количеству согласно техническому заданию в срок до 31.07.2023, а Заказчик обязуется принять результаты исполнения обязательств Поставщика в соответствии с пунктом 4.5 контракта и оплатить поставленное топливо.

Согласно приложению N 1 к контракту поставщик обязан поставить в адрес заказчика 4 713,8 тонн мазута в соответствии с характеристиками: марка - топочный 100; массовая доля серы - 3%; температура застывания - 25; Тип мазута по зольности - малозольный.

В силу пункта 2.8 контракта поставка товара осуществляется с момента подписания контракта и до 31.07.2023.

Аналогичные сведения в отношении товара указаны в заявке заявителя.

Пунктом 5.4.2 контракта предусмотрено, что Поставщик обязан поставить и передать заказчику товар надлежащего качества в срок и в количестве, предусмотренном Контрактом.

На заседании комиссии установлено, что поставщиком в адрес заказчика товар не поставлен, что подтверждается письмами заказчика в адрес поставщика от 31.07.2023 N 26/01/06-503.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 11.5 Контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ), при этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, а также в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием ЕИС формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС.

Поскольку поставщиком не исполнены обязательства по контракту, в связи с чем Заказчиком 11.08.2023 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в ЕИС в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного датой надлежащего уведомления поставщика о принятом Заказчиком Решении является 11.08.2023.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Представитель заказчика на заседании комиссии ФАС России пояснил, что в течение установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе десятидневного срока поставщиком нарушения не устранены, в связи с чем решение вступило в силу и контракт считается расторгнутым 22.08.2023.

В силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Суды пришли к выводу, что отсутствие у завода - изготовителя товара или частей для его производства является предпринимательским риском общества и не может свидетельствовать о том, что обществом предприняты все возможные меры, направленные на исполнение принятых по Контракту обязательств.

Вместе с тем факт отсутствия товара у производителей, указанных поставщиком, не подтверждает невозможность поставки данного товара ввиду допустимого нахождения товара на складах иных поставщиков в нужном количестве.

Суды пришли к верному выводу, что оспариваемый акт антимонопольного органа является законным, обоснованным, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленных требований.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2024 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2024 по делу N А40-276211/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

О.В. Анисимова Е.Е. Шевченко