Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 сентября 2010 г. N 24-О10-11 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного за получение через посредника взятки в виде денег в соответствии с новой редакцией уголовного закона, поскольку новый закон улучшает положение осуждённого

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 сентября 2010 г. N 24-О10-11

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Бондаренко О.М.

судей - Тонконоженко А.И. и Колышницына А.С.

при секретаре - Черепенниковой Ю.С.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Соколова Н.Н., адвокатов Мамия А.С. и Барзенцова В.И., кассационному представлению государственного обвинителя Эльдарова Э.Б. на приговор Верховного суда Республики Адыгеи от 17 марта 2010 года, по которому

Соколов Н.Н. ... ранее не судимый;

осужден по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ к 7 годам и 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, с лишением специального звания - подполковник юстиции и права занимать должности на государственной службе сроком на 3 года.

Назначенное наказание постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима, исчисляя начало его срока с 11 июля 2009 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Бондаренко О.М. об обстоятельствах дела, выступление осужденного Соколова Н.Н., адвоката Барзенцова В.И., мнение прокурора Шиховои Н.В., не поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, Судебная коллегия установила:

Соколов признан виновным в том, что, работая старшим следователем отдела по расследованию бандитизма, деятельности организованных преступных сообществ и организованной преступной деятельности в сфере незаконного оборота оружия, наркотиков и против личности, следственной части следственного управления МВД .... т.е. будучи должностным лицом, получил 11 июля 2009 года от А. через посредника - Е. взятку в виде денег в сумме ... рублей (в крупном размере) за бездействие в пользу взяткодателя, т.е. за не возбуждение уголовного дела по ст. 171 ч. 2 УК РФ.

Преступление было совершено при обстоятельствах, которые были установлены в ходе судебного следствия и изложены в приговоре.

В кассационном представлении государственного обвинителя Эльдарова Э.Б. ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, со стадии судебного разбирательства.

В представлении указывается, что представленные в судебном заседании доказательства подтверждали обвинение в том, что Соколов, имея процессуальные полномочия по производству следственной проверки, требовал от потерпевшего А. дать ему взятку под угрозой совершения действий, которые могли причинить ущерб законным интересам гражданина, и поставили его в такие условия, при которых он был вынужден дать взятку.

Таким образом, указывается в представлении, Соколов получил от А. через Е. взятку в виде денег за бездействие в пользу взяткодателя (за не возбуждение уголовного дела по ст. 171 ч. 2 УК РФ), совершенное с вымогательством взятки в крупном размере, т.е. совершил преступление, которое суду следовало квалифицировать ст. 290 ч. 4 п.п. "в, г" УК РФ.

Необоснованное исключение судом квалифицирующего признака - "с вымогательством взятки", предусмотренного п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ, привело, по мнению государственного обвинителя, к неправильной квалификации действий Соколова и назначению ему несправедливо мягкого наказания.

Осужденный Соколов в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней, оспаривая обоснованность своего осуждения по ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ, просит Судебную коллегию приговор отменить в связи с отсутствием события преступления.

В жалобе отмечается, что суд в нарушение требований закона произвольно исказил формулировку предъявленного обвинения, которое содержало указание о том, что "следователь Соколов осознавал, что законных оснований для возбуждения уголовного дела в отношении А. по факту незаконного предпринимательства в ООО ... и привлечения его к уголовной ответственности не имеется".

Поскольку указанная формулировка соответствует изложению объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, изменение формулировки обвинения привела к ужесточению обвинения и ухудшению его правового положения.

В жалобе осужденный Соколов, приводя свой анализ показаний свидетелей А. и Е., а также содержания телефонных переговоров между ними, обращает внимание на противоречия между ними и несоответствие обстоятельств изложенных в приговоре, показаниям указанных лиц. По мнению осужденного, суд не дал необходимой правовой оценки указанным противоречиям, которые свидетельствуют о недобросовестности показаний как А., так и Е.

В жалобе обращается внимание на то, что представленные в качестве доказательств обвинения аудиозаписи переговоров между А., Е. содержат признаки монтажа и недопустимых сокращений, что делает их, как доказательства, недопустимыми.

По утверждениям Соколова, настоящее уголовное дело в отношении него и Е., по признакам совершения преступления по ст. 290 ч. 4 п.п. "а, в, г" УК РФ, было возбуждено незаконно, при отсутствии предусмотренных законом оснований. Полученные в ходе досудебной проверки данные давали основание для вывода о попытке "Е. самостоятельно или в группе с Соколовым совершить хищение денежных средств - ... рублей у А., путем обмана, путем предоставления ему ложных сведений о намерениях руководителей следственных органов возбудить в отношении него уголовное дело по ст. 171 ч. 2 УК РФ". Данных о том, что Соколов и Е. требовали у А. взятку "под угроюй возбуждения уголовного дела" материалы проверки не содержали.

Суд, проявив необъективность и тенденциозность, в приговоре исказил показания А., Е., Д., экспертов К., К., М., Е., что привело к необоснованному усилению обвинения.

Искажены в приговоре и данные полученные в ходе "осмотра места происшествия", данные о том, что Соколов, якобы, добровольно достал из кармана денежные средства, о том, что изъятые купюры имели иное свечение, чем было указано в протоколе при подготовке следственного эксперимента, а судом не было дано объективной оценки фальсификации указанных "доказательств".

В нарушение права на защиту, судом было отказано подсудимому в удовлетворении ходатайств о назначении криминалистических экспертиз, о проверке его показаний и показаний ряда свидетелей, в том числе и посредника Е., на полиграфе.

В своей дополнительной жалобе осужденный Соколов просит Судебную коллегию, в случае, если кассационная коллегия придет к выводу о наличии события преступления, квалифицировать его действия по ст.ст. 30 ч. 3 и 159 ч. 3 УК РФ и назначением наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Адвокат Мамий А.С., защищающий интересы осужденного Соколова, в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней ставит вопрос либо об отмене приговора и прекращении уголовного дела в связи с отсутствием события преступления, либо об его изменении и переквалификации действий подзащитного на ст.ст. 30 ч. 3 и 159 ч. 3 УК РФ.

По мнению автора жалобы, суд первой инстанции, игнорируя доказательства невиновности Соколова, или оставляя их без оценки, вынес обвинительный приговор, основываясь только на предположениях.

При вынесении обвинительного приговора суд исходил из ошибочного, по мнению защиты, вывода о том, что следователь Соколов, в рамках расследуемого им уголовного дела по фактам незаконной рубки леса, был вправе возбудить уголовное дело по ст. 171 УК РФ по факту незаконного вывоза предприятием ООО ..., заместителем директора которого являлся А., гравийно-песчаной смеси.

Судом не было дано оценки установленному в суде факту того, что Соколов намеренно вводил Е. и А. в заблуждение, т.е. обманывал их, заявляя о том, что имеется зарегистрированный материал проверки сообщения о совершении руководством ООО ... преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Указанный факт с достоверностью подтверждается содержанием зафиксированных в результате ОРД телефонных переговоров.

В жалобе утверждается, что использование в качестве доказательств результатов проведенных оперативно-розыскных мероприятий, по мнению защиты, нельзя признать законным, т.к. они были получены с нарушениями ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку были проведены до возбуждения уголовного дела в отношении Соколова.

С нарушением требований уголовно-процессуального закона производилось задержание Соколова, его обыск, изъятие у него денежных средств.

Органы предварительного следствия и суд необоснованно отказали в удовлетворении ходатайства обвиняемого Соколова о проверки достоверности его показаний с использованием полиграфа, лишив его тем самым предусмотренного законом права защищать свои интересы законными способами.

Адвокат Барзенцов В.И., защищающий интересы осужденного Соколова, в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней просит Судебную коллегию отменить обвинительный приговор и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

По утверждениям адвоката, суд первой инстанции в нарушение требований ст. 252 УПК допустил незаконное изменение обвинения Соколова, чем ухудшил его правовое положение.

Формулировка предъявленного Соколову обвинения содержала описание объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, т.е. мошенничества. Признав Соколова виновным по ст. 290 ч. 4 УК РФ, суд произвольно изменил формулировку предъявленного ему обвинения и нарушил его законные права.

При задержании Соколова в качестве подозреваемого, осмотре места происшествия и производстве его личного обыска были, по мнению адвоката Барзенцова В.И., грубо нарушены права Соколова, поскольку к нему безосновательно были применены специальные силовые средства, не были разъяснены его процессуальные права, он был лишен возможности воспользоваться помощью защитника.

Из показаний свидетеля К., оперативного работника, осуществлявшего подготовку денежных купюр для передачи их в качестве взятки, следовало, что купюры были помечены люминофором зеленого цвета, а обнаруженные у Соколова при задержании денежные купюры оказались помечены люминофором розового цвета. Указанное противоречие судом оставлено без объективной оценки.

Участие Е. имевшего статус адвоката, в производстве оперативно-розыскного мероприятия - оперативного эксперимента на негласной основе, было осуществлено в нарушение требований ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", а проведение самого "оперативного мероприятия" по поручению заместителя руководителя следственного управления СК при прокуратуре РФ по Республике ..., было проведено, в нарушение закона, до возбуждения уголовного дела.

Поскольку осуществление оперативно-розыскных мероприятий, по мнению защиты, было проведено незаконно, полученные в результате этих мероприятий материалы были незаконно использованы для доказывания вины Соколова, кроме того, они не были, в соответствии с Инструкцией о порядке предоставления оперативно-розыскных мероприятий следователю, рассекречены.

При анализе представленных обвинением доказательств, судом не было установлено, в чьих интересах действовал А., передавая через посредника - Е. деньги следователю Соколову, поскольку сам А. директором ООО ..., в отношении которого, по версии следствия, и могло быть возбуждено уголовное дело, не являлся. Без оценки суда осталось и то обстоятельство, что сам А. неоднократно инициативно звонил Е. и Соколову, предлагая деньги, т.е. провоцируя Соколова на совершение преступления.

При производстве следственных действий - осмотров предметов, которые были получены в результате оперативно-розыскных мероприятий, в качестве понятого был привлечен - У., который являлся участником судопроизводства и был 12 июля 2009 года допрошен в качестве свидетеля.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив кассационное представление и кассационные жалобы, Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов представления и отмены приговора, и считает возможным удовлетворение доводов жалоб об изменении приговора в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм уголовного закона.

Виновность осужденного Соколова в незаконном получении от потерпевшего А. через посредника Е. денежных сумм в размере ... рублей, в связи с желанием А. избежать уголовной ответственности, нашла свое подтверждение доказательствами, которые были получены в период предварительного следствия, проверены в судебном заседании и приведены в приговоре.

Доказательства, приведенные судом в обоснование виновности Соколова в совершении указанных действий, в том числе и те которые были получены входе оперативно-розыскных мероприятий, соответствуют требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Исследованные в судебном заседании доказательства, включая и оспариваемые в кассационных жалобах: показания Е. и А., результаты применение люминофора при окраске денежных купюр, тождественность аудиозаписей, получили в приговоре объективную и мотивированную оценку.

Доводы жалобы осужденного об искажении судом в приговоре показаний А., Е., Д., экспертов К., К., М., Е. опровергается записями их показаний в протоколе судебного заседания и результатами рассмотрения принесенных Соколовым замечаний на протокол судебного заседания. Замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены судом в установленной законом процессуальной процедуре.

В ходе предварительного следствия и судебного заседания нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было.

Доводы кассационных жалоб о необоснованности возбуждения уголовного дела в отношении Соколова по признакам ст. 290 ч. 4 УК РФ, и о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, Судебной коллегией признаются необоснованными.

В соответствии с требованиями ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскной деятельности являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного деяния, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Заявление потерпевшего А. о вымогательстве у него следователем Соколовым взятки и предоставленная им запись разговора на диктофоне не являлись достаточными основаниями для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Именно в связи с этими обстоятельствами заместитель руководителя СУ СК при прокуратуре Республики ..., в пределах своей компетенции, обратился с запросом в УФСБ РФ по Республике ... с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий. На основании этого обращения руководителем УФСБ РФ по Республике ... было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Е. и Соколова. Обследование жилища и транспорта Е., в ходе подготовки оперативного эксперимента, проводилось с его согласия Е. и членов его семьи, их законные права нарушены не были.

Результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии со ст. 11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", послужили основанием для возбуждения уголовного дела, а полученные в ходе оперативных мероприятий материалы были в установленном законом порядке рассекречены. После надлежащего процессуального закрепления, указанные материалы стали доказательствами, которые и подлежали исследованию и оценке наряду со всеми иными доказательствами по делу.

Обстоятельства задержания Соколова с поличным, применение к нему в ходе задержания специальных средств (наручников) после оказанного им сопротивления, изъятие обнаруженных в карманах его одежды денежных купюр, которые были заранее помечены специальным химическим составом (люминофором), тщательно исследовались в судебном заседании путем допроса участников проводимого оперативного эксперимента и лиц, присутствовавших при задержании Соколова, исследования составленных процессуальных документов. Каких либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе задержания Соколова и изъятия у него полученных им от Е. денег в сумме ... рублей, допущено не было. Законные права Соколова нарушены не были. Сразу после его задержания ему были разъяснены его процессуальные права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, предоставлена возможность пользоваться услугами адвоката.

Доводы кассационных жалоб, в которых ставится под сомнение достоверность изъятия у Соколова именно тех денежных купюр, которые были заранее обработаны светящимся химическим составом при подготовке оперативного эксперимента, опровергаются материалами уголовного дела. Из показаний эксперта Д. следует, что цвет люминесценции химического состава зависит от степени и характера освещенности, при котором рассматривается вещество, индивидуальных возможностей восприятия цветовых гамм, цвета поверхности обработанной поверхности насыщения и может зрительно восприниматься различно. Кроме того, при оценке достоверности указанного следственного действия судом были проанализированы показания свидетелей Е., а также протокол подготовки оперативного эксперимента, в котором отражено, что оперативными работниками были заранее зафиксированы серии и номера каждой купюры.

Несостоятельными являются и доводы кассационных жалоб, в которых оспаривается протокол оперативного эксперимента и изъятия у Соколова помеченных купюр из-за участия в указанном следственном действии в качестве понятого У., из-за того, что он, по мнению защиты, являлся участником судопроизводства. Из материалов уголовного дела видно, что У. привлекался в качестве представителя общественности в ходе подготовки оперативно-розыскного мероприятия, а затем участвовал в качестве понятого в ходе осмотра места происшествия. Указанные обстоятельства не могут повлечь за собой признание недопустимыми процессуальных документов, составленных с участием У. поскольку он при привлечении его в ОРМ в качестве "представителя общественности" участником уголовного судопроизводства не являлся, предусмотренных уголовно-процессуальным законом препятствий для привлечения его к участию в проводимом следственном действии в качестве понятого также не имелось.

Судебная коллегия отмечает, что предусмотренные законом права Соколова в период предварительного следствия и судебного заседания не были нарушены, его право на защиту от предъявленного обвинения было реально обеспечено.

Отказы суда в удовлетворении заявленных подсудимым Соколовым и его защитником ходатайств, о дополнительном вызове и допросе экспертов, о проведении дополнительных экспертиз, и допросе его и свидетелей Е. с использование полиграфа, были осуществлены, с учетом мнения всех участников судебного процесса, в предусмотренной законом процессуальной форме, по мотивам их необоснованности, и не могут быть оценены как нарушающие законные интересы подсудимого Соколова, нарушающие его право защищаться от обвинения законными и доступными способами.

Судебная коллегия, приходя к выводу о том, что судом были объективно установлены фактические обстоятельства дела, при которых Соколов незаконно завладел денежными средствами потерпевшего А., считает, что действия Соколова получили неправильную правовую оценку.

Соколов, с учетом исключенного судом квалифицирующего признака - "с вымогательством взятки", был признан виновным в получении от А. через посредника Е. денег в сумме ... рублей за "не возбуждение уголовного дела по ст. 171 ч. 2 УК РФ в отношении предприятия ООО ... за якобы осуществляемую предприятием деятельность до получения лицензии".

По смыслу закона под действиями (бездействием) должностного лица, которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен и обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями.

Вывод суда первой инстанции о том, что Соколов в соответствии со своим служебными полномочиями был вправе возбуждать уголовные дела, принимать их к своему производству, применять меры процессуального принуждения, и принимать решение об отказе в возбуждении уголовного дела, т.е. был наделен процессуальными правами, которые предусмотрены п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, может быть принят как обоснованный только при наличии у него необходимых и достаточных, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, поводов и оснований (заявление о преступлении, явка с повинной, сообщение о преступлении, полученное из иных источников, оформленное должностным лицом, рапорт об обнаружении признаков преступления) для возбуждения уголовного дела.

Как установлено в ходе судебного заседания, таких поводов и оснований для возбуждения уголовного дела в отношении ООО ... и потерпевшего А. не существовало.

Полномочия следователя по проверке сообщения о преступлении, принятию решения о возбуждении уголовного дела, либо отказе в возбуждении уголовного дела могут быть осуществлены только с момента регистрации сообщения о преступлении и передачи ему соответствующих материалов на проверку в соответствии с положениями ст.ст. 144, 145 УПК РФ. Из материалов дела следует, что проведение проверочных мероприятий в отношении ООО ... следователю Соколову не поручалось и самим Соколовым таких проверок проведено не было, сообщений о совершении руководством ООО ... преступлений в МВД Республики ... не поступало и в установленном порядке они зарегистрированы не были.

Формулировка предъявленного Соколову обвинения содержит запись о том, что предлагая потерпевшему передать ему денежные средства "за не возбуждение уголовного дела" он осознавал, что законных оснований для возбуждения уголовного дела в отношении А. по факту незаконного предпринимательства в ООО ... и привлечения его к уголовной ответственности не имеется.

Из содержания переговоров между Соколовым и А., доказательства, признанного судом достоверным, следует, что он намеренно вводил потерпевшего в заблуждение, сообщая ему о наличии "оперативного материала" о незаконной деятельности ООО ..., тогда как такого материала не существовало.

Таким образом, судом фактически установлено, что следователь Соколов, не имея законных прав для самостоятельных процессуальных решений о возбуждении (либо отказе в возбуждении) уголовного дела в отношении ООО ... по ст. 171 ч. 2 УК РФ, не заблуждаясь в отношении собственных процессуальных прав, с целью хищения чужого имущества - денежных средств А., сознательно вводил того в заблуждение, обманывал его.

Получение следователем Соколовым от А. через посредника Е. денежной суммы в размере ... рублей за действия, которые он не мог осуществить из-за отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 3 и 159 ч. 3 УК РФ (в редакции Закона от 8 декабря 2003 года) как покушение на мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Совершенные Соколовым действия, с учетом обстоятельств фактического получения им от потерпевшего незаконных денежных средств, под контролем оперативных работников, содержат неоконченный состав преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 3 УК РФ, т.к. он завладев чужими денежными средствами не имел возможности ими распорядиться по своему усмотрению

С учетом мотивов принимаемого судом решения об изменении приговора и правовой квалификации действий осужденного, доводы кассационного представления об отмене приговора, в связи с необходимостью квалификации действий Соколова по ст. 290 ч. 4 п. "в, г" УК РФ, удовлетворению не подлежат.

При назначении Соколову наказания Судебная коллегия учитывает: характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства смягчающие наказание и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Судебная коллегия признает: совершение преступление Соколовым впервые, а также то, что он положительно характеризуется по месту жительства и месту работы.

Тяжесть содеянного, конкретные обстоятельства совершенного преступления, по мнению Судебной коллегии, делают необходимым назначение Соколову наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии. При этом, Судебная коллегия не усматривает оснований для применения к осужденному положений предусмотренных ст. 73 УК РФ.

Учитывая конкретные обстоятельства совершения Соколовым тяжкого преступления с использованием своего служебного положения в правоохранительных органах, принимая во внимание задачи исправления и перевоспитания осужденного, Судебная коллегия считает необходимым применить положения, предусмотренные ст.ст. 47 и 48 УК РФ, лишить Соколова права занимать должности на государственной службе, а также лишить его специального звания - подполковника юстиции

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 378, 387, 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Верховного суда Республики Адыгеи от 17 марта 2010 года в отношении Соколова Н.Н. изменить:

переквалифицировать его действия со ст. 290 ч. 4 п. "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3 и 159 ч. 3 УК РФ (в редакции Закона от 8 декабря 2003 года),

по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, без штрафа, с лишением специального звания - подполковник юстиции, лишением права занимать должности на государственной службе сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Эльдарова Э.Б., кассационные жалобы осужденного Соколова Н.Н., адвокатов Мамия А.С. и Барзенцова В.И. оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Бондаренко О.М.

Судьи

Тонконоженко А.И.

Колышницын А.С.