Письмо Ассоциации российских банков от 18 июня 2012 г. N А-01/5-363 О заключении Ассоциации российских банков на проект федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Письмо Ассоциации российских банков от 18 июня 2012 г. N А-01/5-363

Досье на проект федерального закона

Ассоциация российских банков ознакомилась с проектом федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Законопроект), и в целом поддерживает необходимость совершенствования гражданского законодательства.

Анализ Законопроекта позволяет сделать вывод, что в тексте Законопроекта использован международный опыт регулирования соответствующих договорных типов. К числу источников такого заимствования следует отнести международные договоры и акты Международной Торговой Палаты.

Однако считаем возможным сообщить, что в Законопроекте не в полной мере учтены проблемы правоприменительной практики и выверенные в течение многих десятилетий акты Международной Торговой Палаты, в связи с чем Ассоциацией подготовлено соответствующее Заключение (прилагается).

Ассоциация российских банков надеется, что предложения банковского сообщества будут учтены при доработке Законопроекта, а также выражает уверенность в эффективном сотрудничестве с Комитетом ГД ФС РФ по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству по вопросам совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации.

Приложение:

1. Заключение Ассоциации российских банков на проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" на листах.

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение
Ассоциации российских банков на проект федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Анализ Законопроекта позволяет сделать вывод, что в его тексте используется международный опыт регулирования соответствующих договорных типов. К числу источников такого заимствования следует отнести международные договоры и акты Международной Торговой Палаты. При подготовке Законопроекта, например, изменений в главу 43 ГК РФ, разработчиками Законопроекта использован международный опыт регулирования отношений по факторингу и, в частности, Оттавская Конвенция УНИДРУА "О международном факторинге" (28 мая 1988 года) и Конвенцию ООН "Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле" (12 декабря 2001 года) (далее - Нью-Йоркская конвенция). В результате конструкция договора финансирования под уступку денежного требования приведена в соответствие с аналогичными конструкциями, используемыми в других правовых системах. В частности, уточнено понятие факторинга (статья 824 ГК РФ в редакции Законопроекта).

Очевидно, что точное копирование иностранного опыта не всегда оправданно. Однако в отдельных случаях абсолютно не ясно, почему в Законопроекте не используются некоторые удачные приемы правового регулирования, содержащиеся в сводах международно-правовых обычаев, публикуемых МТП, учитывая, что они сами по себе уже представляют обобщение международного опыта. Однако, по мнению АРБ, разработчиками Законопроекта не в полной мере учтены проблемы правоприменительной практики и выверенные в течение многих десятилетий акты МТП.

В связи с изложенным считаем возможным сообщить, что Законопроект нуждается в доработке.

1. В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 8.1 ГК РФ в редакции Законопроекта сделка, влекущая возникновение, изменение или прекращение прав, которые подлежат государственной регистрации, должна быть нотариально удостоверена. Реализация указанной нормы на практике повлечет дополнительные значительные по сумме расходы, в частности для кредитных организаций, что приведет как к увеличению процедуры по выдаче ипотечного кредита, так и к удорожанию кредита за счет появления дополнительных расходов на нотариальное оформление обеспечительной сделки.

2. В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ в редакции Законопроекта, не допускаются осуществление гражданских прав в обход закона. Поскольку сам термин "обход закона" не определен, поэтому при применении указанной нормы может возникнуть чрезмерно широкое усмотрение со стороны судебных органов.

В этой связи предлагаем включить в статью 10 ГК РФ определение термина "обход закона" либо изменить редакцию нормы.

3. Внесение изменений, касающихся пересмотра видов вещных прав представляется нецелесообразным, поскольку это может дестабилизировать оборот недвижимости и приведет к большим затратам, вызванным переоформлением прав, оформлением новых прав, пересмотром платы за пользование земельными участками и иными объектами недвижимости.

4. В пункте 2 статьи 65.2 ГК РФ в редакции Законопроекта предусмотрено, что "суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведет к явно несоразмерному лишению иных лиц их прав участия или повлечет крайне негативные социальные и иные публично значимые последствия".

Предлагаем уточнить термин "публично значимые последствия".

5. Предлагаем рассмотреть вопрос о целесообразности разделения акционерных общества на публичные и непубличные. Концептуальная недоработка этой проблемы проявляется уже в том, что статья 66.3 ГК РФ в редакции Законопроекта, в которой дано определение публичного общества, находится в разделе "Общие положения о хозяйственных товариществах и обществах", хотя относится исключительно к регулированию деятельности акционерных обществ.

Как следует из определения публичных акционерных обществ, речь идет фактически об аналоге открытых акционерных обществ. В связи с этим отсутствуют принципиальные отличия (с точки зрения Законопроекта) между публичным обществом и открытым акционерным обществом. Аналогично непубличное общество фактически идентично закрытому акционерному обществу. Таким образом, речь идет лишь о формальном переименовании указанных юридических лиц, что вряд ли целесообразно.

6. Вызывает сомнение возможность отнесения даже по единогласному решению участников непубличного общества таких вопросов, как внесение изменений в устав, реорганизация и ликвидация общества, определение количественного состава совета директоров, определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, ими предоставленных, увеличение уставного капитала общества непропорционально долям его участников.

Во-первых, это приведет к самоустранению участников общества от управления им, в связи с чем не может быть и речи о какой-либо их ответственности за деятельность такого общества.

Во-вторых, это создает условия для различных злоупотреблений, в том числе для рейдерских захватов.

7. В соответствии со статьей 157.1 ГК РФ в редакции Законопроекта, если на совершение сделки в силу закона требуется согласие третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, о своем согласии или об отказе в нем третье лицо или соответствующий орган сообщают стороне сделки либо иному заинтересованному лицу.

Из указанной редакции не ясно, какой стороне двусторонней сделки (договора) должно быть направлено согласие третьего лица, компетентного органа юридического лица или государственного органа. С целью недопущения возможных злоупотреблений необходимо уточнить редакцию рассматриваемой нормы, указав, что согласие должно быть направлено стороне, противоположной той стороне, действия которой по заключению сделки подлежат согласованию.

8. В соответствии с абзацем вторым пункта 3 статьи 179 ГК РФ в редакции Законопроекта правила о кабальных сделках (недействительных сделках, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения неблагоприятных обстоятельств) применяются к сделкам, совершенным гражданином на крайне невыгодных условиях вследствие неопытности в делах, легкомыслия и слабоволия. Неопределенность предусмотренных в указанной норме терминов "неопытность в делах", "легкомыслие" и "слабоволие", а также их оценочный характер может повлечь дестабилизацию гражданского оборота, в том числе в сфере потребительского кредитования, поскольку гражданин - заемщик, залогодатель, поручитель будут иметь предусмотренные законом основания оспаривать любую сделку, ссылаясь на свою неопытность в данном вопросе, слабоволие либо легкомыслие.

9. Пунктом 1 статьи 189 ГК РФ в редакции Законопроекта предусмотрена возможность публикации сообщения об отмене доверенности в печатном издании, в котором публикуются сведения о банкротствах, или ином издании, если оно указано в доверенности. В этом случае подпись на заявлении об отмене доверенности должна быть нотариально удостоверена. При этом третьи лица считаются извещенными об отмене доверенности по истечении месяца со дня указанной публикации, если не доказано иное.

Введение такого правила неизбежно приведет к дестабилизации гражданского оборота, учитывая широкую географию мест выдачи доверенностей и мест нахождения контрагентов в сделках. Стороны сделки, совершаемой через представителя, изначально будут поставлены в условия невозможности удостовериться в легитимности доверенности. Указанная норма создаст основания для многочисленных злоупотреблений, поскольку предоставит доверителю право опубликовать свое заявление об отмене доверенности в малочитаемом издании ограниченного тиража.

Для устранения указанной проблемы предлагаем предусмотреть правило о формировании Федеральной нотариальной палатой особого реестра отмененных доверенностей, который должен стать публично доступным информационным ресурсом. При этом необходимо предусмотреть, что доверенность должна считаться отмененной с момента помещения сведений о ее отмене в указанный информационный ресурс.

10. Считаем необходимым исключить из Законопроекта статьи 296.4, 296.5 и 296.6 , позволяющие принудительно прекращать право собственности за земельные участки, не используемые в соответствии с его целевым назначением или используемые с нарушением законодательства. Данные нормы дают возможность для злоупотребления со стороны чиновников органов государственной власти и местного самоуправления предоставленными им правами и являются крайне коррупциогенными.

11. Статьи 303.1 и 303.2 ГК РФ в редакции Законопроекта предусматривают институт независимой (неакцессорной) ипотеки. В соответствии с указанными нормами независимая ипотека может быть установлена путем обременения собственником (залогодателем) своей недвижимой вещи, удостоверенного закладной, без указания лица, в пользу которого установлено такое обременение (залогодержателя). В этом случае право ипотеки на соответствующую недвижимую вещь считается возникшим с момента внесения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество записи о залогодержателе. При независимой ипотеке залогодержатель вправе самостоятельно определить, какое обязательство должника - залогодателя или третьего лица считается обеспеченным такой ипотекой, уведомляя об этом залогодателя и такое третье лицо.

Если иное не установлено законом, залогодержателем по независимой ипотеке может быть банк или иная кредитная организация. Залогодателем по независимой ипотеке, удостоверенной закладной может быть коммерческая организация.

Если иное не предусмотрено договором ипотеки, независимая ипотека не может быть установлена для обеспечения обязательств третьего лица без согласия залогодателя. Если независимая ипотека удостоверена закладной (статья 303.9 ГК РФ), о согласии залогодателя на использование ипотеки для обеспечения обязательств третьего лица должно быть указано в такой закладной.

Если срок независимой ипотеки не определен или превышает тридцать лет, считается, что независимая ипотека установлена на заложенную недвижимую вещь на тридцать лет.

Представляется целесообразным уточнить редакцию указанных норм, определив:

1) порядок уведомления залогодателя и третьего лица, а также юридический факт, в результате которого залогодержатель получит право самостоятельно определить, какое обязательство должника - залогодателя или третьего лица будет считаться обеспеченным такой независимой ипотекой;

2) каким образом и в какой форме залогодатель по независимой ипотеке будет давать согласие на обеспечение обязательств третьего лица;

Предлагаем также расширить круг лиц, которые могут быть залогодателями по независимой ипотеке, за счет включения в него физических лиц. В противном случае предусмотренный пунктом 1 статьи 1 ГК РФ принцип равенства участников гражданских правоотношений будет нарушаться.

12. Пункт 5 статьи 350.2 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем изложить в следующей редакции:

"5. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, проводятся последующие торги. Начальная продажная цена заложенного имущества на последующих торгах, если они вызваны причинами, указанными в подпунктах 1 и 2 пункта 2 настоящей статьи, снижается на двадцать пять процентов.

При объявлении несостоявшимися последующих торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме на десять процентов ниже начальной продажной цены на последующих торгах, если более высокая оценка не установлена соглашением сторон".

13. В Законопроекте имеются нормы, которые способствуют злоупотреблениям со стороны залогодателей.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 353 ГК РФ в редакции Законопроекта "в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 352 и в статье 357 настоящего Кодекса) либо в порядке универсального правопреемства залог сохраняется."

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 352 ГК РФ в редакции Законопроекта залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что это имущество является предметом залога.

Несмотря на декларативную норму, обязывающую залогодателя, продавшего заложенное имущество третьему лицу, возместить залогодателю убытки (пункт 2 статьи 346 ГК РФ), права залогодержателя оказываются незащищенными. До формирования системы учета залога движимого имущества предлагаемая Законопроектом норма подпункта 2 пункта 1 статьи 352 ГК РФ представляется преждевременной. Эта норма позволяет беспрепятственно выводить заложенное имущество из залога, поскольку в отсутствие системы учета залога движимого имущества невозможно доказать, что покупатель знал или должен был знать о залоге приобретенного им имущества. Указанная норма не обеспечивает интересы кредиторов, может спровоцировать резкое увеличение количества недобросовестных и мошеннических сделок, вносит нестабильность в гражданский оборот. Дестабилизирующие последствия применения рассматриваемой нормы наиболее очевидно проявятся на рынке автокредитов. Автомобили, приобретенные на деньги банков и переданные в залог, будут оформляться на подставных лиц и перепродаваться "добросовестным" приобретателям. Передача паспорта транспортного средства (ПТС) заложенного автомобиля залогодержателю не снижает риски кредиторов, поскольку по требованию собственника автомобиля ему будет выдаваться дубликат ПТС.

В связи с изложенным предлагаем исключить норму подпункта 2 пункта 1 статьи 352 ГК РФ в редакции Законопроекта.

14. По проекту изменений в параграф 5 главы 23 ГК РФ "Поручительство" сообщаем следующее.

14.1. В правоприменительной практике существует спор относительно природы объекта обязательства поручителя, который уже давно вышел за рамки доктринальной дискуссии. Из действующего законодательства не до конца ясно, к чему обязывается поручитель: только отвечать за основного должника (убытки, неустойка, проценты по статье 395 ГК РФ) либо дополнительно при неисправности основного должника вместо него исполнить его обязательство.

Предложенный Законопроектом подход не решает указанную проблему.

В настоящее время поручительство чаще всего используется для обеспечения возврата заемщиком выданного банком кредита, т.е. для обеспечения исполнения денежного обязательства. Поэтому при предъявлении к поручителю требования об исполнении обязательства, как правило, не возникает каких-либо проблем относительно выбора способа исполнения поручителем своего обязательства. Поручитель обязывается к выплате соответствующей суммы денежных средств. Однако поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства применяется не только в банковской практике.

Учитывая, что действующее законодательство не содержит ограничений по видам обязательств, которые могут обеспечиваться поручительством, существует проблема определения объекта обязательства поручителя в случае, когда поручительство обеспечивает неденежное обязательство. Например, поручительством может обеспечиваться обязательство подрядчика по договору строительного подряда. Возникает вопрос, какие действия являются объектом обязательства поручителя в этом случае.

По данному вопросу существует две точки зрения.

Первая правовая позиция основана на буквальном толковании действующего законодательства. В соответствии со статьями 361 и 363 ГК РФ поручитель обязуется перед кредитором другого лица только отвечать за должника. Известно, что формами гражданско-правовой ответственности является возмещение убытков, уплата неустойки и выплата процентов на основании статьи 395 ГК РФ, если обеспечиваемое обязательство имеет денежный характер. Следовательно, при наличии условий для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности возникает обязательство поручителя уплатить убытки, неустойку или проценты. Указанное обязательство всегда носит денежный характер независимо от объекта обеспечительного обязательства. В соответствии с рассматриваемым подходом поручитель подрядчика, нарушившего договор строительного подряда, будет обязан заплатить только соответствующую денежную сумму.

Таким образом, представители данной точки зрения полагают, что в случае неисправности основного должника поручитель обязан лишь вознаградить кредитора в деньгах (т.н. монетарное поручительство).

Вторая точка зрения основывается:

1) на диспозитивности пункта 2 статьи 363 ГК РФ;

2) на анализе арбитражной практики по искам к поручителям заемщиков по кредитным договорам;

3) на принципе свободы договора (статья 421 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 363 ГК РФ поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Фраза о том, что "иное" может быть предусмотрено договором поручительства означает, что стороны вправе установить любое правило, отличное от пункта 2 статьи 363 ГК РФ, а именно: иной объем ответственности поручителя и/или иное действие, отличное от несения ответственности. Например, стороны вправе предусмотреть, что поручитель обязан не только отвечать за основного должника, но также должен вместо него исполнить его обязанность. При солидарности обязательства основного должника и поручителя появляются два практически одинаковых должника, т.е. в основном обязательстве возникает множественность лиц на стороне должника. Указанный подход поддержан судебной практикой. Так, из Информационного письма ВАС России от 26 января 1994 года N ОЩ-7/ОП-48 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров", а также из современной арбитражной практики следует, что суды взыскивают с поручителя не только убытки, неустойку и проценты, но также всю сумму выданного заемщику кредита, если в договоре поручительства отсутствуют ограничения по объему его ответственности. Таким образом, суды привлекают поручителей не только к несению ответственности за должника, но и к исполнению его обязанности.

И, наконец, в силу принципа свободы договора (статья 421 ГК РФ) стороны могут предусмотреть в договоре поручительства условие о том, что в случае неисправности основного должника, поручитель обязан исполнить основную обязанность вместо него (т.н. материальное поручительство).

Руководствуясь указанным выше подходом, поручитель подрядчика по договору строительного подряда обязан в случае неисправности основного должника достроить объект или иначе - от своего имени заключить договор строительного подряда с другим подрядчиком и обеспечить возведение объекта строительства.

Учитывая, что оба приведенных выше подхода к определению объекта обязательства поручителя существуют не только на практике, но и в доктрине, представляется целесообразным дополнить проект ГК РФ нормой о том, что стороны договора поручительства вправе предусмотреть, что в случае неисправности основного должника поручитель обязуется не только нести ответственность, но также вместо должника исполнить его обязательство перед кредитором.

14.2. В соответствии с Законопроектом статья 363 ГК РФ дополняется пунктом 4, из которого следует, что поручитель освобождается от ответственности при утрате или ухудшении обеспечения основного обязательства полностью или в части по обстоятельствам, зависящим от кредитора.

Учитывая статью 365, а также норму пункта 3 статьи 363 ГК РФ, речь может идти только залоге или о лицах, совместно давших поручительство. Тогда утрата или ухудшение обеспечения может выражаться, в частности, в прощении долга другим сопоручителям, или в соответствующем изменении договора залога. Представляется, что указанные действия следует квалифицировать как действия по осуществлению кредитором своего субъективного гражданского права. Представляется, что нельзя обязывать кредитора пользоваться своим правом принудительно, в том числе под страхом утраты другого обеспечения.

Кроме того, не ясно, как пункт 4 статьи 363 ГК РФ в редакции Законопроекта соотносится с пунктом 2 стать 367 ГК РФ в редакции Законопроекта. Освобождение поручителя от ответственности приближается по правовым последствиям к прекращению поручительства (пункт 2 статьи 367 ГК РФ). И в том, и в другом случае поручитель отвечать не будет. Таким образом, возникает возможность двусмысленного толкования и злоупотреблений.

В этой связи предлагаем исключить из Законопроекта норму пункта 4 статьи 363 ГК РФ.

14.3. В Законопроекте отсутствуют нормы, которые бы позволили точно определить сроки заключения договора поручительства относительно сроков существования основного обязательства. Исключением является статья 361 ГК РФ в редакции Законопроекта, из которой следует, что договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

В то же время проблема заключения договора поручительства после нарушения срока исполнения основного обязательства законодательством не решена.

Так, в Постановлении Президиума ВАС России от 28 июля 2009 года N 7261/09 был сделан вывод о допустимости заключения таких договоров, хотя часть судов до сих пор признает их недействительными как мнимые сделки (статья 170 ГК РФ). Вместе с тем, остается неясным вопрос о том, в течение какого срока, истекшего после нарушения срока исполнения основного обязательства, могут заключаться договоры поручительства.

Принимая во внимание норму пункта 4 статьи 367 ГК РФ в редакции Законопроекта, в которой предусмотрен годичный срок для предъявления иска к поручителю, исчисляемый с момента просрочки основного договора, представляется обоснованным вывод о том, что договор поручительства не может быть заключен позднее истечения года с момента нарушения основного обязательства.

В связи с изложенным предлагаем дополнить статью 367 ГК РФ в редакции Законопроекта нормой о возможности заключении договора поручительства в течение года после нарушения срока исполнения основного обязательства.

15. По проекту изменений в параграф 6 главы 23 ГК РФ "Независимая гарантия" сообщаем следующее.

15.1. Из пунктов 176 - 189 Законопроекта следует, что изменения в параграф 6 главы 23 ГК РФ были подготовлены с учетом недавно вступивших в силу Унифицированных правил для гарантий по требованию (редакция МТП N 758, публикация 2010 года) (далее - URDG 2010). Это следует считать положительным обстоятельством ввиду сближения правового регулирования института гарантии по национальному и международному праву.

Вместе с тем, Законопроект не всегда последовательно и обоснованно исключает некоторые приемы правового регулирования банковской гарантии, известные URDG 2010, и полезные с точки зрения возможного заимствования и перенесения в отечественное законодательство.

Так, в соответствии со статьей 5 URDG 2010 гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.

Отсюда следует, что гарантия является независимым обязательством гаранта.

Действующая редакция ГК РФ повторяет эту позицию. Аналогично и в соответствии со статьей 370 ГК РФ в редакции Законопроекта предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Однако в Законопроекте независимость гарантии отражена не вполне последовательно. В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ в редакции Законопроекта по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Более того, в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 376 ГК РФ в редакции Законопроекта гарант имеет право приостановить платеж, если основное обязательство недействительно. В то же время в статье 370 ГК РФ в редакции Законопроекта норма о независимости гарантии сформулирована несколько иначе. В пункте 1 этой статьи указано, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них.

Таким образом, согласно действующей редакции ГК РФ и URDG 2010 банковская гарантия - независимое обязательство. Однако в Законопроекте изменен подход к степени независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства.

Представляется, что принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства должен быть последовательным. Если этот принцип применяется, то у гаранта не должно быть оснований приостанавливать исполнение в случае недействительности основного обязательства, поскольку факт действительности или недействительности этого обязательства не должен оказывать никакого влияния на его обязательство заплатить бенефициару.

Из текста же Законопроекта невозможно однозначно установить, является ли обязательство по независимой гарантии самостоятельным, акцессорным либо занимает какое-то промежуточное положение между этими двумя характеристиками. Представляется, что в тексте ГК РФ должны быть ясные и недвусмысленные формулировки по указанным принципиальным вопросам.

15.2. В соответствии со статьей 2 URDG 2010 контр-гарантия означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предоставленное контр-гарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контр-гарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контр-гарантии, выданной в пользу такой стороны. Контр-гарант означает сторону, действующую за собственный счет и выдающую контр-гарантию как в пользу гаранта, так и в пользу другого контр-гаранта.

Следовательно, контр-гарантия представляет собой еще одну разновидность гарантии, которая может быть выделена в зависимости от обеспечиваемого гарантией обязательства, наряду с тендерной гарантией, гарантией возврата авансовых платежей и гарантией исполнения договора. Контр-гарантия - это гарантия возмещения гаранту (или другому контр-гаранту) сумм, выплаченных им по гарантии (другой контр-гарантии). Представляется, что это достаточно удобная конструкция.

В связи с этим не ясно, почему Законопроект необоснованно отказывается от правового регулирования правоотношений по контр-гарантии.

На основании изложенного предлагаем дополнить Законопроект нормой о контр-гарантии.

15.3. Согласно статье 2 URDG 2010 должник по обеспечиваемому гарантией обязательству (аппликант) и инструктирующая сторона (т.е. лицо, которое дает гаранту инструкции на выдачу гарантии) могут быть разными субъектами. Более того, инструктирующая сторона может быть представлена любым лицом, отличным от контр-гаранта. Отсюда следует, что договор с гарантом о предоставлении гарантии вправе заключить не только должник по обеспечиваемому обязательству, а любое лицо, кроме контр-гаранта.

Из пункта 1 статьи 368 ГК РФ в редакции Законопроекта, содержащего легальное определение независимой гарантии, на первый взгляд, не следует никаких ограничений по кругу лиц, которые могу вступить в правоотношения по поводу независимой гарантии.

Однако системное толкование иных статей Законопроекта позволяет сделать вывод, что соглашение о выдаче гарантии вправе заключить только принципал, т.е. должник по обеспечиваемому обязательству.

Во-первых, Законопроект не содержит термина "инструктирующая сторона" или аналогичного понятия, обозначающего сторону, по поручению которой должна быть выдана гарантия.

Во-вторых, из пункта 1 статьи 379 ГК РФ в редакции Законопроекта следует, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Однако при справедливом подходе к решению проблемы возмещения выплаченных по гарантии сумм обязанность возместить расходы гаранта должна быть возложена на ту сторону, которая дала гаранту поручение выдать гарантию. Именно такой подход используется URDG 2010, в пункте "а" статьи 32 которой предусмотрено, что обязанность по оплате расходов, понесенных в связи с выполнением поручения (по гарантии, контр-гарантии), возлагается на сторону, которая дала это поручение.

Законопроект использует иной подход. В соответствии с пунктом 1 статьи 379 ГК РФ в редакции Законопроекта обязанность возместить гаранту денежные суммы, выплаченные в соответствии с условиями гарантии, возлагается на принципала, т.е. на должника по обеспечиваемому обязательству, с которым и заключается соглашение о выдаче гарантии.

Таким образом, Законопроект предполагает, что соглашение о выдаче гарантии может заключить только должник по обеспечиваемому обязательству.

Такой подход представляется необоснованным по следующим причинам.

Во-первых, на практике уже была отмечена потребность в заключении договоров о выдаче гарантий лицами, отличными от должников по обеспечиваемым обязательствам. Однако ввиду отсутствия в отечественном законодательстве такой возможности, гарантию в одном из таких случаев приходится специально подчинить иностранному праву.

Во-вторых, обоснованность указанного подхода никак не может следовать из соображений целесообразности или публичного порядка. Более того, в отечественном правопорядке уже существуют примеры правового регулирования обеспечительных сделок, когда они заключаются не должником по обеспечиваемому обязательству, а любым иным лицом. Для этого достаточно вспомнить законодательство о залоге, которое допускает заключение договора залога как должником по обеспечиваемому обязательству, так и любым третьим лицом, которому принадлежит заложенное имущество.

На основании изложенного предлагаем дополнить Законопроект нормой о праве любого лица, а не только принципала, быть стороной договора о предоставлении независимой гарантии.

15.4. В соответствии с пунктом 1 статьи 374 ГК РФ в редакции Законопроекта требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено гаранту в месте выдачи гарантии или в другом месте, указанном в гарантии. Отсюда следует, что в гарантии должно быть обязательно указано, по крайней мере, место выдачи гарантии. В противном случае возможны споры относительно фактического места выдачи гарантии.

В связи с этим не ясно, почему в пункте 4 статьи 368 ГК РФ в редакции Законопроекта, в котором содержится перечень обязательных реквизитов независимой гарантии, место выдачи гарантии отсутствует.

В связи с изложенным предлагаем дополнить перечень обязательных реквизитов независимой гарантии дополнительным реквизитом: "место выдачи независимой гарантии".

15.5. Пункт 5 статьи 368 ГК РФ в редакции Законопроекта содержит норму, из которой следует, что независимая гарантия может обеспечивать обязательство лица, предоставившего обеспечение, которое состоит в передаче акций, облигаций либо вещей, определяемых родовыми признаками.

Таким образом, пункт 5 статьи 368 ГК РФ в редакции Законопроекта фактические указывает, что обеспечиваемое обязательство может не носить денежного характера, оно также может иметь обеспечительный характер, т.е. указанная норма регулирует частный случай, не определяя общее правило.

Содержащееся в действующей статье 369 ГК РФ общее правило Законопроектом предлагается считать утратившим силу, что, по нашему мнению, является необоснованным, в связи с чем предлагаем восстановить статью 369 ГК РФ, определив в ней, что независимая гарантия может обеспечивать любое обязательство, в том числе неденежное, за исключением случаев, установленных законом.

Пункт 5 статьи 368 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем перенести в статью 369 ГК РФ в редакции Законопроекта в качестве второго пункта.

15.6. Последний абзац пункта 3 статьи 376 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем исключить, поскольку указанный абзац предусматривает обязанность гаранта произвести платеж при согласии принципала даже при наличии оснований к отказу в платеже, предусмотренном в пункте 1 этой же статьи. Рассматриваемая норма создает условия для злоупотреблений как со стороны бенефициара, так и со стороны принципала, либо их сговор. Указанные последствия возможны, например, в случае предъявления бенефициаром гарантии по истечении срока ее действия, но при наличии согласия принципала на оплату данной гарантии гарантом именно по истечении срока. Аналогичные последствия могут наступить, если основное обязательство, обеспеченное независимой гарантией, уже исполнено полностью или в соответствующей части, однако принципал дал согласие на совершение платежа по гарантии и т.п.

В связи с изложенным полагаем, что институт независимой гарантии нуждается в соответствующей дополнительной доработке с учетом предложенных замечаний.

16. По проекту изменений в главу 42 ГК РФ "Заем и кредит" сообщаем следующее.

16.1. В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ в редакции Законопроекта по договорам займа одна сторона (займодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) предмет займа. Отсюда следует, что по замыслу разработчиков Законопроекта договор займа может быть как реальным, так и консенсуальным.

Появление консенсуальной разновидности договора займа не соответствует традициям отечественного законодательства и правовой науки, не учитывает истории возникновения конструкции договора займа, который со времен римского права всегда считался реальным договором.

В связи с изложенным предлагаем не нарушать указанной традиции, тем более, что она совершенно не мешает практике при необходимости заключать предварительные договоры.

С учетом изложенного предлагаем исключить из Законопроекта пункт 3 статьи 807 ГК РФ. Также предлагаем из пункта 1 статьи 807 ГК РФ исключить слова "или обязуется передать".

16.2. В соответствии с пунктом 2 статьи 809 ГК РФ в редакции Законопроекта размер процентов может быть установлен в твердой сумме (фиксированная процентная ставка). Представляется, что в указанной норме произошла подмена понятий: "сумма" вознаграждения не может "процентной ставкой". Представляется, что речь шла о "твердом размере процентов".

При этом не вызывает возражения, что вознаграждение по договору займа может устанавливаться сторонами не в процентах, а в твердой денежной сумме.

В связи с изложенным предлагаем в пункте 2 статьи 809 ГК РФ в редакции Законопроекта слова "в твердой сумме (фиксированная процентная ставка)" заменить словами "в твердом размере (фиксированная процентная ставка)". Кроме того, пункт 2 статьи 809 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем дополнить вторым абзацем следующего содержания:

"Если иное не установлено законом, стороны договора займа вправе предусмотреть, что вознаграждение за пользование предметом займа может предоставляться путем выплаты заемщиком твердой денежной суммы или передачи займодавцу определенного договором дополнительного количества вещей того же рода и качества, что и предмет займа (натуральное вознаграждение).".

16.3. В Законопроекте содержится предложение о новой редакции статьи 821 ГК РФ, которая должна урегулировать правовые особенности потребительского кредита.

В целях уточнения редакции Законопроекта и решения проблем правоприменительной практики, предлагаем пункт 1 статьи 821 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"1. По договору потребительского кредита банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику-гражданину исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, в том числе в целях приобретения недвижимого имущества (ипотечный кредит), а также в форме кредитования банковского счета заемщика (овердрафт), в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты по ней.".

В соответствии с пунктом 2 статьи 821 ГК РФ в редакции Законопроекта до заключения договора потребительского кредита кредитор обязан предоставить заемщику информацию

о порядке, сроках и условиях предоставления кредита,

о размере процентов за пользование кредитом и иных платежах по договору,

о порядке и сроке возврата кредита (графике платежей по договору)

о последствиях несоблюдения заемщиком графика платежей;

а также и иных обстоятельствах, влияющих на стоимость потребительского кредита.

Представляется, что указанный перечень сведений, которые должны быть предоставлены заемщику до заключения договора, содержит сведения, которые в принципе не могут быть предоставлены кредитором до заключения договора потребительского кредита, поскольку определяются индивидуально с учетом волеизъявления заемщика.

В частности, к таким сведениям относятся график платежей заемщика по договору потребительского кредита, сроки кредитования.

По нашему мнению, до заключения договора потребительского кредита кредитор не может предоставить заемщику указанные сведения в виде полной и достоверной информации, поскольку он сам ею еще не располагает.

Кроме того, перечень условий кредитования, предоставляемых заемщику до заключения договора, и до рассмотрения кредитной заявки заемщика, должен быть исчерпывающим. Это необходимо для достижения определенности в вопросе о выполнении или невыполнении банком требования законодательства о необходимости представлять информацию потребителю.

В целях обеспечения единообразия правового регулирования в части перечня видов информации, предоставляемой банком потребителю до заключения договора потребительского кредита, предлагаем первое предложение пункта 2 статьи 821 ГК РФ в редакции Законопроекта изложить в следующей редакции:

"2. До заключения договора потребительского кредита кредитор обязан предоставить заемщику информацию, перечень которой определен в законе о потребительским кредите.

16.4. В Законопроекте не решена следующая проблема, возникшая на практике. В соответствии со статьей 819 ГК РФ кредитный договор, заключаемый банком с любым клиентом, включая гражданина - потребителя, является возмездным. В случае предоставления кредита с использованием кредитных карт банки, руководствуясь общемировой банковской практикой, включают в договоры условие о так называемом "беспроцентном периоде". Этот термин означает, что банк предоставляет клиенту льготу в виде права возвратить сумму кредита, предоставленного по кредитной карте (расчетной карте с овердрафтом), не позже согласованного в договоре срока. Такая практика не в полной мере отвечает норме статьи 819 ГК РФ. Однако полагаем, что она должна быть легализована, поскольку соответствует интересам потребителя и отвечает принципам банковского кредитования, принятым в мировом сообществе.

Для решения указанной проблемы предлагаем в статью 819 ГК РФ внести изменения, дополнив ее пунктом 3 следующего содержания:

"3. В случае предоставления кредита с использованием кредитной карты банка или овердрафта с использованием расчетной карты банка, банк вправе включить в договор условие о льготном периоде кредитования, в течение которого проценты на сумму кредита не начисляются, если заемщик возвратит сумму кредита до истечения льготного периода.".

17. По проекту изменений в главу 43 ГК РФ "Договор финансирования под уступку денежного требования" сообщаем следующее.

17.1. Глава 43 ГК РФ содержит, главным образом, специальные нормы, регулирующие уступку клиентом права требования финансовому агенту, и связанные с этим взаиморасчеты. Глава 43 ГК РФ в действующей редакции, а также в редакции Законопроекта, не содержит никаких норм, которые регулировали бы иные права и обязанности сторон договора финансирования под уступку денежного требования. Между тем, статья 824 ГК РФ в редакции Законопроекта предусматривает, что предмет договора финансирования под уступку денежного требования включает не только предоставление финансирования в обмен на право требования, но и другие услуги, в том числе - ведение бухгалтерского учета, услуги по управлению денежными средствами и т.п. Указанные обязанности также нуждаются в адекватном правовом регулировании. К сожалению, Законопроектом не исправлен указанный недостаток.

17.2. Предлагаем уточнить редакцию пункта 1 стать 826 ГК РФ в редакции Законопроекта, в котором дано определение предмета уступки требования. Для этого абзац четвертый указанной нормы после слов "(оптовая уступка)" предлагается дополнить словами ", а также часть денежного требования.". Предлагаемая редакция объясняется тем, что в настоящее время в деловом обороте в конструкции договора факторинга активно используется возможность уступки части денежных требований, что должно найти отражение в законодательстве.

17.3. Абзац второй пункта 2 стать 826 ГК РФ в редакции Законопроекта содержит следующую неточность. Указанная норма предусматривает, что "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иным законом, при уступке будущего требования после его возникновения оно считается перешедшим к финансовому агенту в момент заключения договора об уступке". Однако момент заключения договора финансирования и момент его вступления в силу могут различаться.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "Абзац второй пункта 3 стать 826"

В связи с изложенным предлагаем проектируемый абзац второй пункта 2 статьи 826 изложить в следующей редакции:

"При этом будущее денежное требование переходит финансовому агенту не ранее возникновения основания для получения денежных средств с должника.".

17.4. В Законопроекте не содержится предложений по изменению ответственности клиента перед фактором. Согласно действующей редакции пункта 3 статьи 827 ГК РФ клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом. Между тем, такая редакция не учитывает:

во-первых, предпринимательский характер договора финансирования под уступку денежного требования, который предполагает иной подход к ответственности продавца за качество любого "товара", в том числе - права требования;

во-вторых, потребности практики, связанные с тем, что финансовый агент имеет гораздо меньше информации и возможностей оценить платежеспособность должника, чем клиент.

В связи с изложенным предлагаем пункт 3 статьи 827 ГК РФ в редакции Законопроекта изложить в следующей редакции:

"3. Клиент отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором факторинга.".

17.5. Статью 827 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем дополнить пунктом 4 следующего содержания:

"4. С момента перехода денежного требования к финансовому агенту все действия клиента, изменяющие или прекращающие уступленное денежное требование, могут быть совершены только с согласия финансового агента. В случае их совершения без согласия финансового агента, такие действия клиента не приводят к изменению и/или прекращению уступленного денежного требования. Они являются основанием для возникновения новых обязательств между клиентом и должником.".

Указанное выше предложение связано с имеющейся массовой практикой недобросовестных действий клиентов, заключающих с должниками разного рода сделки, в результате которых финансовый агент лишается права на получение средств от должника после выплаты клиенту суммы финансирования.

Наиболее распространенными случаями недобросовестных действий со стороны клиентов являются:

- заключение соглашений об изменениях условий поставки и оплаты товаров (работ, услуг) с распространением их условий на требования, уже перешедшие финансовому агенту,

- включение перешедших финансовому агенту денежных требований в число принадлежащих клиенту при проведении зачета встречных требований между клиентом и должником,

- замена "задним числом" у клиента и должника первичных бухгалтерских документов, идентифицирующих перешедшее финансовому агенту денежное требование,

- возврат товара надлежащего качества, фиктивный или не предусмотренный в контракте, уменьшающий или прекращающий уступленное финансовому агенту денежное требование,

- регулярный прием клиентом от должника денежных средств в оплату перешедших финансовому агенту денежных требований,

- направление должнику уведомлений и указаний об оплате перешедших финансовому агенту денежных требований не финансовому агенту, а клиенту или третьему лицу и выполнение таких указаний должником.

В отсутствие однозначного законодательного регулирования данного вопроса суды в большинстве случаев встают на сторону недобросовестных должников и клиентов, не рассматривая финансового агента как полноправного самостоятельного участника правоотношений и лишая его возможности защиты своих законных интересов.

Устранение данной ошибки позволит:

- сделать денежное требование полноценным финансовым активом, не подверженным непрогнозируемым изменениям в процессе своего существования,

- вывести факторинг из числа финансовых продуктов с критически высоким уровнем риска и соответствующей стоимостью для клиентов,

- значительно расширить круг клиентов и отраслей, которые могут получить оборотные средства для своего развития с помощью факторинга.

17.6. Пункт 3 статьи 830 ГК РФ в Законопроекте не подвергся изменениям. Вместе с тем, его редакция представляется неудачной. В связи с этим предлагается пункт 3 статьи 830 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"3. С момента получения уведомления об уступке денежного требования все действия должника, изменяющие или прекращающие уступленное денежное требование, а также приводящие к возникновению у должника права задержать или отказаться от исполнения, могут быть совершены только с согласия финансового агента. В случае их совершения без согласия финансового агента такие действия должника не приводят соответственно к изменению и/или прекращению уступленного денежного требования, возникновению у должника права задержать или отказаться от исполнения. Они являются основанием для возникновения новых обязательств между клиентом и должником.".

Указанное предложение является логическим продолжением предложения по защите финансового агента от недобросовестных действий не только клиента, но и должника. Из действующей редакции пункта 3 статьи 830 ГК РФ следует, что клиент и должник вправе изменить условия денежного обязательства. Однако после уступки подобные изменения не должны иметь юридической силы, т.к. клиент уже не является кредитором, что не позволяет ему изменить условия обязательства по денежному требованию. Кроме того, клиент не должен иметь права совершить действие, которое может быть впоследствии использовано в качестве возражения должника на требование по оплате долга со стороны финансового агента. Например, должник может согласиться принять товар надлежащего качества, требование по оплате которого было уступлено, что необходимо исключить.

17.7. В Законопроекте содержится предложение о дополнении пункта 1 статьи 832 ГК РФ следующими словами: "и заявить иные возражения, которые он имел против требования клиента, если иное не предусмотрено соглашением между клиентом и должником".

Предлагаем сохранить пункт 1 ст. 832 ГК РФ в действующей редакции. Предложенная в Законопроекте редакция предусматривает возможность появления любых, в том числе противоправных соглашений между клиентом и должником, которые будут иметь приоритет над договором факторинга, что приведет к недобросовестному уходу должника от ответственности перед фактором.

17.8. В целях обеспечения баланса интересов должника, финансового агента и клиента предлагаем статью 833 ГК РФ изложить в следующей редакции.

"Статья 833. Возврат должнику сумм, полученных финансовым агентом

1. В случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уплаченных финансовому агенту по перешедшему к нему требованию. Соответствующее требование может быть предъявлено должником к клиенту.

2. Должник вправе требовать от финансового агента возврата сумм, уплаченных финансовому агенту по перешедшему к нему требованию, если доказано, что финансовый агент не исполнил свое обязательство перед клиентом о предоставлении финансирования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом соответствующего обязательства перед должником.

Если финансирование было предоставлено клиенту не полностью, то должник вправе требовать от финансового агента возврата выплаченных ему сумм в части, превышающей платеж, фактически произведенный финансовым агентом.".

18. По проекту изменений в главу 44 ГК РФ "Договор банковского вклада" и главу 45 "Договор банковского счета" сообщаем следующее.

18.1. В главе 44 ГК РФ в редакции Законопроекта предусмотрена новая договорная конструкция - "Договор банковского вклада в драгоценных металлах" (статья 844.1). Полагаем, что глава 45 ГК РФ (параграф 1) соответственно должна быть дополнена аналогичной конструкцией (статья 859.1 "Договор банковского счета в драгоценных металлах").

А) В соответствии со статьей 844.1 ГК РФ в редакции Законопроекта вкладом в драгоценных металлах признаются поступившие от вкладчика или для него драгоценные металлы.

Буквальное толкование указанной редакции в значительной степени ограничит возможности физических лиц по открытию вкладов в драгоценных металлах. Сложившая банковская практика допускает внесение вклада не только путем реальной передачи драгоценных металлов, но и в безналичном порядке, а также в объеме гораздо меньшем, чем это необходимо для изготовления стандартного слитка. Аналогичный подход рекомендуется использовать применительно к конструкции договора банковского счета в драгоценных металлах.

Б) Учитывая разную физическую и правовую природу денег и драгоценных металлов, нормы глав 44 "Банковский вклад" и 45 "Банковский счет" ГК РФ не всегда могут быть применены к правоотношениям по договору банковского вклада в драгоценных металлах и договору банковского счета в драгоценных металлах, исходя из следующего.

Прямое распространение норм Гражданского кодекса РФ о банковском вкладе и банковском счете на отношения по банковским вкладам (счетам) в драгоценных металлах создаст неопределенность при применении к рассматриваемым правоотношениям норм:

- о капитализации невыплаченных процентов (статья 839 ГК РФ "Порядок начисления процентов на вклад и их выплаты") в части возможности причисления к сумме вклада в драгоценных металлах суммы процентов, начисленных в рублях;

- о действии в отношении указанных вкладов запрета на одностороннее изменение процентной ставки по вкладам, установленного статьей 838 ГК РФ "Проценты на вклад";

- о форме договора банковского вклада (статья 836 ГК РФ "Форма договора банковского вклада") и о публичности договора банковского вклада в отношении гражданина (статья 834 ГК РФ "Договор банковского вклада");

- о возможности расчетов по обязательствам физических или юридических лиц драгоценными металлами, находящимися на обезличенных металлических счетах и т.п.

Принимая во внимание, что изменения и дополнения, предлагаемые в главы 44 "Банковский вклад" и 45 "Банковский счет" ГК РФ, касаются практически каждой статьи из указанных глав Гражданского кодекса РФ, представляется, что специальное правовое регулирование отношений по договорам банковского вклада и банковского счета в драгоценных металлах должно осуществляться в рамках специальных параграфов глав 44 "Банковский вклад" и 45 "Банковский счет" ГК РФ или на основании специальных норм, которыми должны быть дополнены соответствующие статьи указанных глав ГК РФ.

При этом представляется целесообразным определить особенности правового регулирования правоотношений, вытекающих из договора банковского вклада и банковского счета в драгоценных металлах, в связи с чем необходимо:

- установить, что проценты по вкладу в драгоценных металлах могут начисляться в драгоценных металлах или в рублях в соответствии с условиями договора (статьи 838 и 852 ГК РФ). В случае начисления процентов в денежной форме прямо исключить применение статьи 809 ГК РФ в случае определения размера процентов с использованием ставки рефинансирования;

- для обезличенных металлических счетов необходимо исключить применение статьи 855 ГК РФ "Очередность списания денежных средств со счета" или установить особенности ее применения;

- установить особенности оплаты расходов банка за совершение операций по обезличенному металлическому счету (статья 851 ГК РФ);

- предусмотреть особенности ареста и обращения взыскания на драгоценные металлы, находящиеся на счетах и во вкладах. В этой связи необходимо статью 858 ГК РФ пунктом 4 следующего содержания:

"4. Арест и обращение взыскания на драгоценные металлы на счетах и во вкладах должника осуществляется исходя из рублевого эквивалента драгоценного металла, определяемого по учетной цене Банка России на день исполнения соответствующего исполнительного документа, уменьшенной на 1 процент";

- установить особенности расторжения договора банковского счета в драгоценных металлах, дополнив пункт 3 статьи 859 ГК РФ абзацем вторым следующего содержания:

"Если договором банковского счета в драгоценных металлах не установлено иное, при расторжении договора и закрытии счета остаток счета выдается клиенту в виде драгоценного металла в наличной форме. В договоре банковского счета в драгоценных металлах может быть установлено, что остаток счета возвращается клиенту путем перечисления его на другой счет клиента в драгоценных металлах либо путем реализации имеющегося на счете драгоценного металла на рынке с последующим перечислением полученных от его реализации денежных средств на банковский счет, либо денежными средствами в рублях по цене драгоценного металла, установленной банком на день расторжения договора банковского счета в драгоценных металлах.";

- исключить применение к договорам банковского счета в драгоценных металлах абзаца второго пункта 2 статьи 846 ГК РФ, в соответствии с которым банк не вправе отказать клиенту в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами. В этой связи полагаем целесообразным дополнить пункт 2 статьи 846 ГК РФ в редакции Законопроекта абзацем четвертым следующего содержания:

"Правила настоящего пункта не распространяются на договоры банковского счета в драгоценных металлах, предусмотренные статьей 859.1 настоящего Кодекса.".

Кроме того, распространение норм главы 44 "Банковский вклад" и главы 45 "Банковский счет" ГК РФ (в действующей редакции) на договоры банковского вклада в драгоценных металлах и договоры банковского счета в драгоценных металлах приведет к возникновению обязанности кредитных организаций выдавать по первому требованию вкладчика определенное количество драгоценного металла, в том числе и в случаях, когда драгоценный металл поступил вкладчику путем перевода из другой кредитной организации.

Безусловное выполнение данной обязанности возможно только при повышении ликвидности рынка драгоценных металлов. Для решения этой задачи необходимо внести в таможенное законодательство изменения, предусматривающие отмену ввозных пошлин, уплачиваемых при импорте слитков драгоценных металлов (в настоящий момент ее размер для слитков драгоценных металлов составляет 20%. Коды ТН ВЭД 7108 12 000 1 для золота и 7106 91 100 1 для серебра, введены решением Комиссии Таможенного союза от 18.11.2010 N 478).

По данным Союза золотопромышленников баланс спроса и предложения по драгоценным металлам (золоту) в 2009 году представлен в следующей таблице:

Баланс	2009 год
Добыча драгоценных металлов (золото), тонн
Добычное	178,3
Попутное	14,5
Вторичное	12,4
Всего добыча:	205,2
Потребление драгоценных металлов (золото), тонн
Приобретение ЦБ РФ и ГОХРАНОМ России	123,2
Ювелирная промышленность	43,0
Экспорт	27,0
Промышленное потребление	2,0
Инвестиционный спрос (приобретение слитков)	10,0
Всего потребление	205,2

Аналогичная ситуация сохраняется и в настоящее время.

Как видно из представленных данных, на все добываемое в Российской Федерации золото имеется потребительский спрос, и излишнее предложение на рынке отсутствует. Аналогичная ситуация складывается и с серебром. Все добываемое серебро в количестве 1500 тонн экспортируется банками и добывающими компаниями.

Остаток золота в слитках на обезличенных металлических счетах клиентов банков по состоянию на конец 2010 года по различным оценкам колебался от 70 до 120 тонн. В случае возникновения ситуации, при которой банки обязаны будут выдать со счетов, открытых на основании договоров банковского вклада и/или банковского счета в драгоценных металлах, часть металла, в Российской Федерации возникнет резкий дефицит металла в слитках, устранение которого в установленные законом сроки возможно лишь только в случае оперативной импортной закупки золота.

Данная ситуация усугубляется выраженным сезонным характером добычи драгоценных металлов в Российской Федерации, при котором пик добычи и, соответственно, наличия драгоценных металлов, приходится на конец лета - осень. В остальной период наблюдается дефицит физического металла, что провоцирует достаточно серьезные ценовые колебания на рынке. Дополнительный дефицит, который может возникнуть при требовании выдачи с металлических счетов какого-либо значительного объема металла (например, 10 тонн) спровоцирует резкий рост цен на золото на внутреннем российском рынке.

При этом в рассматриваемом случае расходы банков на приобретение слитков драгоценных металлов по более высоким ценам будут возмещены за счет клиентов банков, в том числе физических лиц.

Таким образом, только отмена импортной пошлины позволит внести в законодательство норму об обязанности банков выдавать клиентам наличные драгоценные металлы со вклада (счета).

На основании изложенного, предлагаем следующую редакции норм ГК РФ, содержащих определение договора банковского вклада и договора банковского счета в драгоценных металлах:

"Статья ____. Договор банковского вклада в драгоценных металлах

1. По договору банковского вклада (депозита) в драгоценных металлах одна сторона (банк), принявшая поступившие от другой стороны (вкладчика) или поступившие для нее от третьего лица драгоценные металлы в стандартных мерных слитках (вклад в драгоценных металлах), обязуется возвратить вкладчику такое же количество драгоценных металлов того же вида и качества и выплатить проценты на них на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

2. Договор банковского вклада (депозита) в драгоценных металлах не является публичным договором.

3. Предметом договора банковского вклада являются драгоценные металлы, которые определяются путем обозначения вида и весового значения соответствующего драгоценного металла.

4. Если иное не предусмотрено договором, возврат вклада может осуществляться путем передачи вкладчику целого количества аффинированных стандартных мерных слитков в драгоценных металлах соответствующего вида, общий вес которых соответствует условиям договора и состоянию счета. Качество возвращаемых слитков определяется государственными стандартами Российской Федерации или международными стандартами.

5. Стороны договора банковского вклада в драгоценных металлах могут предусмотреть в договоре право банка возвратить вклад по выбору банка либо драгоценными металлами того же вида, веса и качества, либо денежными средствами в сумме, эквивалентной весу соответствующего драгоценного металла по ценам банка на день исполнения договора.".

"Статья ____. Договор банковского счета в драгоценных металлах

1. По договору банковского счета в драгоценных металлах (договор металлического счета) банк обязуется принимать и зачислять внесенные клиентом стандартные мерные слитки, либо переведенные на счет безналичные драгоценные металлы, а также выполнять распоряжения клиента об их переводе (перечислении) на счет, открытый в этом или другом банке, выдаче со счета и проведении других операций по счету, предусмотренных договором.

2. Предметом договора банковского счета в драгоценных металлах являются драгоценные металлы, которые определяются путем обозначения вида и весового значения соответствующего драгоценного металла.

3. Если иное не предусмотрено договором, выдача со счета драгоценных металлов осуществляется банком путем передачи клиенту целого количества аффинированных стандартных мерных слитков драгоценных металлов соответствующего вида в количестве, соответствующем условиям договора и состоянию счета. Качество возвращаемых слитков определяется государственными стандартами Российской Федерации или международными стандартами.

4. Стороны договора банковского счета в драгоценных металлах могут предусмотреть в договоре право банка возвратить клиенту драгоценные металлы по выбору банка либо драгоценными металлами того же вида, веса и качества, либо денежными средствами в сумме, эквивалентной весу соответствующего драгоценного металла по ценам банка на день исполнения договора.".

В) Представляется целесообразным распространить действие статьи 1128 ГК РФ, регулирующей порядок совершения завещательных распоряжений в банках, на драгоценные металлы, находящиеся на счетах и во вкладах.

Г) В связи с рассматриваемыми изменениями в ГК РФ предлагаем распространить на обезличенные металлические вклады упрощенный порядок оформления в банках доверенностей на распоряжение банковскими вкладами, дополнив абзац второй пункта 3 статьи 185 ГК РФ после слов "денежных средств" словами "(драгоценных металлов)".

Д) Подпункт 10 пункта 3 статьи 1211 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"10) банком - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета, а также в договоре банковского вклада в драгоценных металлах и в договоре банковского счета в драгоценных металлах;".

18.2. Статью 846 ГК РФ в редакции законопроекта предлагаем дополнить пунктом 3 следующего содержания:

"3. Банковский счет может быть открыт на условиях использования электронного средства платежа. Отношения сторон по такому банковскому счету регулируются настоящим Кодексом, иными законами, изданными в соответствии с ними банковскими правилами и правилами соответствующих платежных систем."

Названное предложение обусловлено тем, что предлагаемая Законопроектом редакция статьи 846 ГК РФ фактически исключает возможность для участников расчетов самостоятельно и в соответствии с Законом о НПС регулировать часть условий платежных услуг в заключаемых между банками и клиентами договорах и правилах соответствующих платежных систем. Так, в пункте 2 статьи 835 ГК РФ в редакции Законопроекта ("Право на привлечение денежных средств во вклады") приравниваются понятия "нормативные правовые акты Банка России" и "банковские правила".

При этом установленные далее по тексту ГК РФ требования о соответствии тех или иных условий договоров и/или обязательности регулирования порядка совершениях тех или иных действий при проведении расчетов "банковскими правилами", фактически приводят к обязательности регулирования Банком России большинства вопросов в сфере платежных услуг (например, правоотношения сторон по банковскому счету, открытому на условиях использования электронного средства платежа).

Такой подход снижает значение всех положительных изменений в законодательстве, в связи принятием Закона о НПС, который предоставляет кредитным организациям свободу урегулировать большую часть вопросов, связанных с проведением расчетов, в договорах с иными участниками платежной системы и/или с клиентами.

18.3. Абзац второй пункта 7 статьи 847 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем изложить в следующей редакции:

"Клиент обязан предоставлять банку достоверные сведения о возможных способах связи с клиентом (контактную информацию) и своевременно их обновлять. Обязанность банка по направлению клиенту уведомлений, предусмотренных настоящей статьей, считается исполненной при направлении уведомления в соответствии с имеющейся у банка информацией для связи с клиентом. В случае утраты электронного средства платежа и (или) его использования без согласия клиента клиент обязан направить соответствующее уведомление в банк в предусмотренной договором форме незамедлительно после обнаружения указанных фактов, но в любом случае не позже дня, следующего за днем получения от банка уведомления о совершенной операции.".

Указанное предложение обусловлено необходимостью приведения пункта 7 статьи 847 ГК РФ в редакции Законопроекта в соответствие с положениями статьи 9 Закона о НПС.

В Законопроекте не отражен вопрос о правовых последствиях неисполнения клиентом обязанности по своевременному информированию банка об изменении контактной информации.

Между тем, исполнение клиентом такой обязанности является необходимым условием для исполнения банком обязанности по информированию клиента об операциях, совершенных с использованием электронного средства платежа.

Если клиент своевременно не сообщил банку об изменении контактной информации, то риск возможных неблагоприятных последствий этого должен нести клиент.

18.4. Пункт 8 статьи 847 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем изложить в следующей редакции:

"8. Банк обязан рассматривать заявления клиента, касающиеся использования электронного средства платежа, и предоставить клиенту возможность получать информацию о результатах рассмотрения заявления, в том числе в письменной форме по требованию клиента, в срок, предусмотренный договором, но не более тридцати дней со дня получения заявления, а также не более 60 дней со дня получения заявления в случае использования электронного средства платежа для осуществления трансграничного перевода денежных средств.".

Такая редакция предлагается также с целью приведения норм Законопроекта в соответствие с Закона о НПС (положения Законопроекта необоснованно и существенно - в 2 раза - сокращают срок для ответа банка на заявление клиента в случае осуществления трансграничного перевода), что также не соответствует правилам международных платежных систем.

Ссылка на "банковские правила" исключена из текста статьи, поскольку максимальный срок установлен на уровне закона и нет необходимости дублировать положения закона в подзаконном акте; кроме того, подзаконный акт, устанавливающий более короткий/длинный по сравнению с законом срок, не соответствует Закону о НПС и будет нарушать права банков/клиентов.

18.5. В пункте 2 статьи 856 ГК РФ в редакции Законопроекта сформулирована ответственность банков за ненадлежащее совершение операций по банковскому счету без учета их вины. Указанная конструкция ответственности банков не соответствует конструкции ответственности банков, отраженной в различных унифицированных источниках международного частного права по вопросам трансграничных расчетов, и основана на противоположных принципах:

- ответственность банков, участвующих в переводе средств, ограничивается суммой незавершенного перевода и процентами за период со дня платежа и по день возмещения средств. При этом банк - получатель не обязан предоставлять возмещения, если он не может получить соответствующего возмещения от банка посредника (пункты 1 статьи 14 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах. Опубликован в кн. Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М.: Инфра-М, 1996. С. 426 - 427);

- банки не несут ответственности за действия третьих лиц (пункт 3 статьи 14 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах.), статьи 35, 37 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов. Редакция 2007 года, Публикация МТП N 600.

В связи с изложенным предлагаем пункт 2 статьи 856 ГК РФ в редакции Законопроекта изложить в следующей редакции:

"2. Банк несет ответственность перед клиентом за списание денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченного лица в случае, когда банк с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур не мог установить факта выдачи распоряжения неуполномоченным лицом, если иное не установлено законом или договором.".

18.6. Пункт 1 статьи 856.1 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем изложить в следующей редакции:

"1. В случае, если банк не исполнил обязанность по информированию клиента - физического лица о совершенной операции с использованием электронного средства платежа в соответствии с пунктом 7 статьи 847 настоящего Кодекса, банк обязан возместить клиенту сумму операции, о которой клиент не был проинформирован и которая была совершена без согласия клиента.".

Названное предложение также основано на необходимости приведения норм ГК РФ в редакции Законопроекта в соответствие с частями 12, 13, 15 статьи 9 Закона о НПС, в которых закреплены принципы ответственности банка перед клиентом при совершении операций с использованием электронных средств платежа, а также принципы распределения рисков убытков между банком и клиентом (в зависимости от того, исполнил ли банк предусмотренную законом обязанность информировать клиента о каждой операции и/или исполнил ли клиент обязанность своевременно уведомлять банк об утрате электронного средства платежа). Установление в Законопроекте иных правил применения ответственности, чем уже предусмотрено в Законе о НПС, приведет на практике к дестабилизации порядка оказания услуг клиентам с применением электронных средств платежа.

Кроме того, Законопроект необоснованно ограничивает права лиц без гражданства (вместо понятие "гражданин" необходимо использовать понятие "физическое лицо").

18.7. Пункт 4 статьи 856.1 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем изложить в следующей редакции:

"4. В случае, если банк исполнил обязанность по информированию клиента о совершении операции с использованием электронного средства платежа, а клиент уведомил банк по правилам пункта 7 статьи 847 настоящего Кодекса, клиент несет риск возникновения убытков от совершения такой операции до момента направления банку уведомления, предусмотренного пунктом 7 статьи 847 настоящего Кодекса.".

Предложение обосновано тем, что использование электронного средства платежа является альтернативной формой распоряжения денежными средствами, находящимися на банковском счете. Поэтому клиент банка, который избирает данный способ распоряжения денежными средствами, должен принимать на себя все риски, связанные с реализацией указанного способа распоряжения счетом.

19. Предлагаем внести в пункт 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения, отвечающие резолютивной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1997 года N 21-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации".

На основании изложенного, предлагаем абзац третий пункта 2 статьи 855 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"в третью очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим списание средств по расчетным документам, предусматривающим платежи в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, а также перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору;";

20. Законопроект не содержит нормы, которые положительным образом влияют на эффективность мер по противодействию отмыванию доходов, полученных путем, или финансированию терроризма (ПОД/ФТ), а лишь усугубляет негативный эффект от существующих в ГК РФ ограничений для кредитных организаций при заключении договора банковского счета, осуществлении операции по счету, расторжении договора банковского счета.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ "О противодействии отмыванию доходов, полученных путем, или финансированию терроризма" (далее - Закон N 115-ФЗ), банки обязаны проводить идентификацию клиента и выгодоприобретателя при совершении операций с денежными средствами.

В то же время Закон N 115-ФЗ не предусматривает обязанности клиента предоставлять банку сведения, позволяющие его идентифицировать, а также своевременно обновлять указанные сведения, вносить в них соответствующие изменения.

Проблема создания механизма, обеспечивающего предоставления клиентом обязательных сведений банку, решалась в российской банковской практике и за рубежом по-разному.

В зарубежной практике изложенная выше проблема решается путем предоставления кредитным организациям, во-первых, права отказать клиенту в заключение договора банковского счета, во-вторых, права на расторжение договора в одностороннем порядке, в-третьих, права приостановления конкретной операции (блокирование денежных средств на счете), если по мнению кредитной организации деятельность клиента связана с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма.

В российской банковской практике требования Закона N 115-ФЗ обеспечивались путем включения в договор банковского счета условия о праве банка приостанавливать операции по счету, если клиент будет уклоняться от предоставления банку изменений о себе и сведений о выгодоприобретателях.

Однако в соответствии с пунктом 35 Законопроекта из действующей редакции статьи 845 ГК РФ исключается норма, позволяющая кредитным организациям устанавливать в договоре банковского счета перечень случаев, в которых банки могут ограничивать право клиента свободно распоряжаться денежными средствами. Следовательно, после вступления в силу Законопроекта, сложившийся механизм реализации статьи 7 Закона N 115-ФЗ окажется утраченным.

Учитывая изложенное, предлагаем включить в Законопроект следующие нормы:

- о праве кредитной организации отказать в заключении договора банковского счета в случае невыполнения клиентом требований законодательства о ПОД/ФТ;

- о праве кредитной организации на приостановление операций клиента в соответствии с законодательством о ПОД/ФТ;

- об обязанности клиента по представлению сведений и документов и оказании иного содействия кредитной организации в целях идентификации клиента, его представителя, выгодоприобретателя и конечного бенефициара;

- о праве кредитной организации на установление источников происхождения наличных денежных средств, вносимых вкладчиком, в том числе в целях получения сберегательного (депозитного) сертификата, если сумма вклада превышает 600 000 рублей.

21. Предложения по внесению изменений в статью 859 ГК РФ

С целью противодействия осуществлению незаконных финансовых операций клиентами необходимо возложить на кредитные организации обязанность отказаться от исполнения договора банковского счета при наличии вступившего в законную силу приговора суда Российской Федерации в отношении клиентов - организаций, образованных подставными лицами, либо образованных лицами с использованием своего служебного положения, либо группой лиц по предварительному сговору.

В этой связи предлагаем дополнить статью 859 ГК РФ пунктом 1.2 следующего содержания:

"1.2. Банк обязан отказаться от исполнения договора банковского счета при наличии вступившего в законную силу приговора суда Российской Федерации, которым установлено, что:

клиент образован (создан, реорганизован) через подставных лиц;

клиент образован (создан, реорганизован) с использованием служебного положения;

клиент образован (создан, реорганизован) группой лиц по предварительному сговору;

для образования (создания, реорганизации) клиента был предоставлен документ, удостоверяющий личность, или выдана доверенность в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом;

для образования (создания, реорганизации) клиента приобретен документ, удостоверяющий личность, или использованы персональные данные, полученные незаконным путем, в целях совершения одного или нескольких преступлений, связанных с финансовыми операциями либо сделками с денежными средствами или иным имуществом.".

22. По проекту изменений в главу 46 ГК РФ "Расчеты"

22.1. В соответствии с пунктом 1 Законопроекта главу 46 ГК РФ предлагается дополнить статьей 861.1, которая содержит следующие нормы, противоречащие Закону о НПС:

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо слов "пунктом 1 Законопроекта" следует читать "пунктом 50 статьи 2 Законопроекта"

а) Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 861.1 ГК РФ в редакции Законопроекта переводом денежных средств не является внесение наличных денежных средств на банковский счет и получение наличных денежных средств с банковского счета. Указанная норма противоречит части 4 статьи 5 Федерального закона от 27 июня 2011 года N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" (далее - Закон об НПС), согласно которой внесение наличных денежных средств только на свой банковский счет или получение наличных денежных средств только со своего банковского счета и только у одного оператора по переводу денежных средств не является переводом денежных средств.

Таким образом, согласно части 4 статьи 5 Закона о НПС переводом средств, в частности, является внесение наличных денежных средств на счет третьего лица, открытого в том же банке.

Представляется, что указанное противоречие должно быть устранено за счет внесения соответствующих изменений в Законопроект по следующей причине. Распространена практика внесения наличных денежных средств физическими лицами, находящимися, например, в Петропавловске, в Сбербанк РФ для их зачисления на счет получателя, открытый также в Сбербанке РФ, но в г. Москве. Сбербанк РФ имеет обширную филиальную сеть, но является единым юридическим лицом. С точки зрения сущностных признаков перевода денежных средств, данная операция должна рассматриваться как перевод средств. В результате ее осуществления предполагается совершение платежа в месте, отличном от места начала перевода средств (см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1909, Т. 3, С. 252).

б) Из части первой статьи 861.1 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагается исключить слова "(платежному распоряжению)", учитывая, что указанный термин отсутствует в статье 5 Закона о НПС.

в) Представляется целесообразным внести в статью 861.1 ГК РФ определения наиболее существенных характеристик перевода денежных средств, такие как окончательность и безотзывность перевода денежных средств в соответствии с Законом о НПС.

г) В пункте 2 статьи 865 ГК РФ в редакции Законопроекта, которая посвящена расчетам платежными поручениями, имеется норма, согласно которой "банк вправе привлекать другие банки для выполнения операций по перечислению денежных средств на счет, указанный в поручении клиента."

Представляется, что указанная норма имеет общий характер, должна применяться при всех формах безналичных расчетов, и поэтому не ограничивается только расчетами платежными поручениями.

На основании изложенного предлагаем:

- пункт 2 статьи 865 ГК РФ исключить,

- перенести указанную норму в общее определение перевода денежных средств, т.е. в статью 861.1 ГК РФ в редакции Законопроекта.

В связи с изложенным статью 861.1 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"Статья 861.1. Перевод денежных средств

1. При осуществлении перевода денежных средств банк обязуется по распоряжению плательщика или получателя средств за счет денежных средств, находящихся на банковском счете плательщика или предоставленных им без открытия банковского счета, в срок, предусмотренный пунктом 2 настоящей статьи, предоставить определенную в распоряжении о переводе денежных средств сумму денежных средств получателю средств с зачислением денежных средств на банковский счет либо выдачей наличных денег в этом или в ином банке. Плательщиком и получателем средств может являться одно лицо. Банком плательщика и банком получателя средств может являться один банк.

Внесение наличных денег на свой банковский счет или получение наличных денег со своего банковского счета в одном банке не является переводом денежных средств.

2. Если иное не обусловлено применяемой формой безналичных расчетов или законом, безотзывность перевода денежных средств, за исключением перевода электронных денежных средств, наступает с момента списания денежных средств с банковского счета плательщика или с момента предоставления плательщиком наличных денег в целях перевода денежных средств без открытия банковского счета.

Безотзывность электронного перевода средств определяется законом.

3. Перевод денежных средств, за исключением перевода электронных денежных средств, должен быть завершен в срок не более трех рабочих дней начиная со дня списания денежных средств с банковского счета плательщика или со дня предоставления плательщиком наличных денег средств в целях перевода денежных средств без открытия банковского счета.

4. В случае, если плательщика и получателя средств обслуживает один банк, окончательность перевода денежных средств, за исключением перевода электронных денежных средств, наступает в момент зачисления денежных средств на банковский счет получателя средств или обеспечения получателю средств возможности получения наличных денег.

В случае, если плательщика и получателя средств обслуживают разные банки, окончательность перевода денежных средств наступает в момент зачисления переводимых денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего получателя средств.

Сроки перевода электронных денежных средств, а также особенности исчисления сроков перевода денежных средств или определения момента его окончательности в специальных случаях определяются законом.

5. При переводе денежных средств обязательство банков перед плательщиком прекращается в момент наступления его окончательности.

6. После зачисления денежных средств на банковский счет получателя средств, выдачи наличных денег получателю средств в одном и том же с плательщиком банке или в банке получателя средств перевод денежных средств считается завершенным.

7. Перевод денежных средств может быть обусловлен выполнением определенных действий, включая осуществление встречного перевода денежных средств в иной валюте, встречную передачу ценных бумаг, представление документов либо другие условия, предусмотренные законом, правилами безналичных расчетов или договором (условный перевод).

Безусловность перевода денежных средств наступает в момент выполнения определенных плательщиком и (или) получателем средств либо иными лицами условий осуществления перевода денежных средств, в том числе осуществления встречного перевода денежных средств в иной валюте, встречной передачи ценных бумаг, представления документов, либо при отсутствии указанных условий.

8. Банк вправе привлекать другие банки для выполнения операций по перечислению денежных средств на счет, указанный в поручении клиента.".

22.2. Из пункта 1 статьи 862 ГК РФ в редакции Законопроекта, а также из параграфа 6 главы 46 ГК РФ в редакции Законопроекта следует, что перевод без открытия счета представляет собой самостоятельную форму безналичных расчетов.

Представляется, что такой подход не может быть поддержан, поскольку механизм перевода денежных средств без открытия банковского счета практически ничем не отличается от механизма расчетов платежными поручениями со счетом, что подтверждается действующим законодательством и практикой его применения. Отличия между указанными переводами средств находятся лишь в части способа предоставлению банку денежного покрытия по выполняемому им переводу денежных средств (списание со счета или передача наличной суммы). Полагаем, что такое различие не может считаться существенным.

В связи с изложенным предлагаем:

- пункт 1 статьи 862 ГК РФ в редакции Законопроекта и параграф 6 главы 46 ГК РФ в редакции Законопроекта исключить.

- статью 863 ГК РФ в редакции Законопроекта дополнить пунктом 5 следующего содержания:

"5. Правила настоящего параграфа применяются к отношениям, связанным с перечислением денежных средств через банк лицом, не имеющим счета в данном банке, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или не вытекает из существа этих отношений.".

22.3. В абзаце втором пункта 3 статьи 864 ГК РФ в редакции Законопроекта предложен крайне трудоемкий механизм работы банков с платежными поручениями при недостаточности денежных средств на счете. Им предусмотрено, что банк обязан уведомить плательщика о недостаточности денежных средств. В случае непоступления денежных средств в сумме, достаточной для исполнения платежного поручения, в семидневный срок банк вправе отказаться от исполнения данного платежного поручения, если иное не предусмотрено законом, банковскими правилами или договором.

Представляется, что указанная норма обяжет банки вести учет неисполненных платежных поручений, что нельзя объяснить ни интересами клиентуры, ни интересами банков, ни интересами оборота. Эта процедура также является достаточно затратной, что вынудит банки поднять плату за расчетно-кассовое обслуживание. Между тем, клиент, как правило, знает или обязан знать о состоянии своего счета, учитывая обязанность банка представлять ему выписки по счету, а также информировать о каждой совершенной им операции в отдельности (см. часть 13 статьи 5, статьи 7 и 9 Закона о НПС).

Кроме того, указанное правило противоречит части 6 статьи 8 Закона о НПС, согласно которой при недостаточности денежных средств, находящихся на банковском счете клиента, оператор по переводу денежных средств не принимает распоряжение клиента к исполнению, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и договором, а также направляет клиенту уведомление об этом не позднее дня, следующего за днем получения распоряжения клиента.

На основании изложенного предлагаем:

- первое предложение абзаца второго пункта 3 статьи 864 ГК РФ в редакции Законопроекта дополнить словами: "и возвращает ему платежное поручение без исполнения.";

- второе предложение абзаца второго пункта 3 статьи 864 ГК РФ в редакции Законопроекта исключить.

22.4. В пункте 3 статьи 865 ГК РФ в редакции Законопроекта имеется норма, согласно которой банк обязан незамедлительно информировать плательщика по его требованию об исполнении его поручения. Порядок оформления и требования к содержанию извещения об исполнении поручения определяется в порядке, предусмотренном законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или соглашением сторон.

Указанное правило не соответствует части 13 статьи 5, статьям 7 и 9 Закона о НПС, которые предусматривают разный порядок извещения клиента о проведенных операциях.

В связи с изложенным предлагаем первое предложение пункта 3 статьи 865 ГК РФ в редакции Законопроекта изложить в следующей редакции:

"3. Банк обязан информировать плательщика об исполнении его поручения в порядке и сроки, установленные законом или договором.".

22.5. В пункте 2 статьи 866 ГК РФ в редакции Законопроекта установлена солидарная ответственность банка-посредника и банка плательщика. Причем предложенная редакция очень двусмысленна:

- с одной стороны, указано, что суд может возложить ответственность на банк-посредник или банк получателя средств, т.е. разделительный союз "или" указывает на самостоятельную ответственность названных банков;

- с другой стороны, далее предусмотрено, что банки "отвечают перед плательщиком солидарно с банком плательщика", т.е. речь идет о "совместной" ответственности.

Такая неконкретность редакции указанной нормы является недопустимой.

В связи с изложенным, предлагаем восстановить действующую редакцию пункта 2 статьи 866 ГК РФ.

22.6. В соответствии с пунктом 3 статьи 866 ГК РФ в редакции Законопроекта, "если нарушение правил осуществления безналичных расчетов или договора повлекло несвоевременный перевод денежных средств, банки обязаны уплатить проценты в порядке и в размере, предусмотренных статьей 395 настоящего Кодекса.".

Данная редакция устанавливает законную неустойку за нарушение сроков перевода денежных средств, предусмотренных статьей 861.1 ГК РФ. Указанные сроки являются чрезвычайно краткими и по-прежнему не соответствуют общей сумме сроков совершения операций по всем счетам, через которые осуществляется перевод денежных средств (см. статью 849 ГК РФ). Например, срок списания средств со счета плательщика - 2 дня, срок совершения операции в банке-посреднике - 2 дня, срок совершения операций в банке получателя средств - 2 дня, т.е. всего - 6 дней. Таким образом, сроки совершения операций по счетам не нарушены, а общий срок перевода денежных средств (6, а не 3 дня) нарушен, и формально в такой ситуации можно требовать от банков уплаты неустойки.

Число счетов, через которые осуществляется перевод средств на практике может достигать 5-6 и более.

Таким образом, общий срок перевода денежных средств может служить лишь идеальной моделью для банков, а не основанием для взыскания с них неустойки, которая в данном случае является несправедливой.

Чтобы избежать указанных последствий, предлагаем восстановить действующую редакцию пункта 3 статьи 866 ГК РФ.

22.7. В пунктах с 56 по 62 Законопроекта содержатся изменения в параграф 3 главы 46 ГК РФ о расчетах аккредитивами.

Указанные изменения, к сожалению, не преодолели тех недостатков правового регулирования расчетов аккредитивами, которые известны действующему законодательству.

Представляется совершенно нецелесообразным разрабатывать конструкцию аккредитива заново, игнорируя международный опыт. Ряд государств, образовавшихся на территории бывшего СССР, пошли по пути распространения на своей территории действия UCP (Казахстан, Белоруссия). Однако такой путь к унификации банковского законодательства может быть признан не всегда приемлемым, учитывая неизбежно возникающие национальные особенности. Поэтому необходимо пойти по пути интеграции норм UCP в действующее российское законодательство, с учетом их адаптации к потребностям российской экономики.

Несмотря на объективные преимущества, расчеты в форме аккредитива в рублях используются в платежной системе России крайне ограниченно. Сложившаяся ситуация во многом объясняется несовершенством и противоречивостью существующей нормативной базы в области аккредитивных расчетов. Параграф 3 главы 46 ГК РФ, который регулирует расчеты посредством аккредитива, действует с 1 марта 1996 года. Этот раздел Гражданского кодекса РФ, а также Законопроект были подготовлены без учета существующей в международном частном праве унификации норм по расчетам аккредитивами - Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты N 500, редакция 1993 г. и публикация Международной торговой палаты N 600, редакция 2006 г., которая вступила в силу с 01.07.2007 г.) (далее по тексту UCP-500, UCP-600, UCP). Приближение к мировой практике позволило бы создать более благоприятные условия для использования аккредитива на территории России и его популяризации среди участников торгового оборота.

В мировой практике аккредитив занимает место самой справедливой формы расчетов, одинаково полезной для обеих сторон контракта.

При грамотном формулировании условий аккредитив надежно защищает интересы продавца (т.е. получателя средств) и предоставляет ему определенные преимущества:

- безотзывный документарный аккредитив порождает обязанность банка-эмитента перед продавцом заплатить за поставленные им товары (выполненные работы, оказанные услуги) дополнительно к контрактным обязательствам покупателя. Аккредитив - строго формальная сделка. Осуществление платежа по аккредитиву не связано с согласием покупателя на оплату товара;

- безотзывный документарный аккредитив не может быть изменен или аннулирован без согласия продавца (бенефициара). Поэтому получив открытый в его пользу аккредитив, продавец (бенефициар) приобретает достаточную степень уверенности в том, что он вовремя получит причитающийся ему платеж.

При оптимально сформулированных условиях аккредитив и для покупателя (плательщика) предоставляет ряд дополнительных преимуществ по сравнению с другими формами безналичных расчетов, в частности:

- безотзывный документарный аккредитив предоставляет покупателю максимальную гарантию совершения продавцом отгрузки товаров (выполнения работ, услуг) в установленные сроки, а также возможность контролировать их оплату, например, при нарушении условий аккредитива;

- безотзывный документарный аккредитив - инструмент контроля за правильностью оформления и своевременностью представления продавцом коммерческих документов, в том числе различного рода сертификатов на товар (качества, происхождения, документов о соответствии товара стандартам, требованиям санитарного, ветеринарного и др. надзора и т.п.);

- документарный аккредитив дает возможность осуществлять комплексные расчеты по контракту и контролировать сроки его исполнения. Особенно он полезен при заключении длительных комбинированных контрактов, в частности, контрактов на производство оборудования, предусматривающих поэтапное исполнение (выплата аванса, поставка, монтаж, наладка, пуск в эксплуатацию).

Современное российское законодательство о расчетах посредством аккредитивов представляется неадекватным современным экономическим потребностям. В частности, оно не учитывает общемировую тенденцию к унификации банковского законодательства, в то время как последовательные редакции UCP-500 и UCP-600 отражают изменения, происходящие в действующей практике проведения аккредитивных операций, и, как следствие, всегда актуальны и пользуются всеобщим признанием в качестве основного инструмента регулирования отношений в связи с документарным аккредитивом.

В отдельных случаях нормы параграфа 3 главы 46 ГК РФ вступают в непосредственную коллизию с нормами UCP. Например, в соответствии с пунктом 3 статьи 868 ГК РФ аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное. Пункт "С" статьи 6 UCP-500 содержит противоположное правило о том, что при отсутствии специального указания аккредитив будет считаться безотзывным, а UCP-600 распространяет свое действие только на безотзывные аккредитивы.

В других случаях Законопроект оказывается более "бедным", более схематичным, а значит, менее удобным по сравнению с UCP. Так, внутреннему российскому законодательству не знакомы многие правовые конструкции аккредитива (трансферабельный аккредитив, резервный аккредитив); не урегулирована возможность выставления аккредитива самим банком в случае, если он является плательщиком по сделке; не разработаны механизмы отзыва безотзывного аккредитива, исполнения аккредитива иными, кроме платежа, способами. В действующем российском законодательстве используется упрощенная структура договорных связей при расчетах аккредитивами: круг банков - субъектов аккредитивного обязательства ограничивается только банком-эмитентом, подтверждающим и исполняющим банком, т.е. авизующие банки отсутствуют. Правовое положение исполняющего банка и банка-эмитента по российскому законодательству не соответствует их международно-правовому аналогу. Так, согласно российскому законодательству в качестве подтверждающего банка может выступать только исполняющий банк (пункт 2 статьи 869 ГК РФ), в то время как UCP-600 предусматривает, что подтверждающим может быть не только исполняющий, но и любой другой авизующий банк.

Принимая во внимание принципиальную возможность использования денежного обязательства в качестве способа обеспечения другого обязательства (абзац второй пункта 1 статьи 824 ГК РФ) в Законопроекте необходимо предусмотреть возможность открытия резервного аккредитива, широко применяемого в международной практике.

Также считаем необходимым закрепить возможность перевода аккредитива, как это предусмотрено статьей 38 UCP-600. Такая конструкция широко используется в международной банковской практике, за исключением России. Поскольку конструкция переводного аккредитива не совпадает с конструкцией уступки права требования, урегулированной параграфом 1 главы 24 ГК РФ, она нуждается в специальном регулировании.

Также предлагаем детализировать порядок возмещения расходов за произведенную аккредитивную операцию.

Предлагаем расширить регулирование вопросов ответственности сторон аккредитива в целях разрешения выявленных в судебной практике неясностей, включив в Законопроект следующие положения

1) об ответственности авизующего банка;

2) ограничить ответственность банков за действия третьих лиц, приведя ГК РФ в соответствие с UCP-600;

Одновременно предлагаем исключить возможность привлечения банка к ответственности за действия третьих лиц, что полностью соответствует положениям статьи 37 UCP-600. Принципы проверки аккредитива с учетом принципов разумной тщательности, строгого соответствия представленных документов условиям аккредитива и независимости аккредитива от основного договора являются общепризнанными и вытекают из текста UCP-600 (см. статьи 4, 5 и 14). Термин "внешние признаки" используется российским законодателем в действующей редакции статей 871, 875 ГК РФ. Этот термин подразумевает, что банк должен изучить представленные бенефициаром документы лишь с внешней стороны, т.е. прочитать их, сравнить друг и другом и с условиями аккредитива. Это означает, что банк не может и не должен проверять, соответствуют ли изложенные в документах сведения фактическим обстоятельствам дела (отгружен ли товар, какого он качества и т.п.). Таким образом, для выполнения обязательств исполняющего банка важно, чтобы признаки или реквизиты документа, указанные в аккредитиве, совпадали с теми, какие обозначены в представленных ему документах.

Принятие такого Законопроекта в условиях финансового кризиса окажет позитивное воздействие на отечественный финансовый рынок и будет способствовать существенной оптимизации расчетов в результате расширения круга расчетных инструментов за счет рублевых аккредитивов.

В связи с изложенным предлагаем части с 56 по 62 статьи 2 Законопроекта изложить в следующей редакции:

"56) статью 867 изложить в следующей редакции:

"Статья 867. Общие положения о расчетах по аккредитиву

1. При расчетах по аккредитиву банк-эмитент, действующий по поручению приказодателя (плательщика), обязуется перед бенефициаром (получателем средств) произвести платежи или акцептовать и оплатить переводный вексель, выставленный бенефициаром, или совершить иные действия по исполнению аккредитива при представлении бенефициаром предусмотренных аккредитивом документов и выполнении иных его условий. Банк-эмитент вправе принять или отказаться от поручения приказодателя, направив ему соответствующее уведомление. Частичный отказ банка - эмитента от исполнения поручения не допускается.

Банк-эмитент вправе открывать аккредитив в своих интересах. В этом случае приказодателем является банк-эмитент.

В целях обеспечения исполнения обязательства приказодателя по договору между приказодателем и бенефициаром (основной договор) может быть открыт резервный аккредитив. По резервному аккредитиву банк-эмитент обязуется совершить действия по исполнению аккредитива, предусмотренные настоящей статьей, при представлении бенефициаром заявления о неисполнении приказодателем обязательств по основному договору, указанных в аккредитиве документов (если предусмотрены) и выполнении иных его условий. На резервный аккредитив распространяются все нормы настоящего Кодекса о расчетах по аккредитивам, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором. К резервному аккредитиву не применяется пункт 3 статьи 329 настоящего Кодекса.

2. Банк-эмитент может уполномочить другой банк (исполняющий банк) произвести платежи или акцептовать и оплатить переводный вексель, выставленный бенефициаром, или совершить иные действия по исполнению аккредитива при представлении предусмотренных аккредитивом документов и выполнении иных его условий.

Исполняющий банк вправе отказаться от поручения банка-эмитента, направив банку-эмитенту соответствующее уведомление. Частичный отказ исполняющего банка от исполнения поручения не допускается. Исполняющий банк считается принявшим поручение банка-эмитента, если он прямо выразил на это согласие, в том числе путем совершения действий в соответствии с условиями аккредитива.

3. Обязательство банка-эмитента перед бенефициаром по аккредитиву обособлено от основного договора между приказодателем аккредитива и бенефициаром, а также от обязательств между приказодателем и банком-эмитентом.

Банки, принявшие на себя обязательства по аккредитиву, не несут никаких обязательств по основному договору, в том числе в случае, если в аккредитиве имеется ссылка на него. Обязательства банка по аккредитиву не зависят от требований или возражений приказодателя, основанных на его отношениях с банком-эмитентом или бенефициаром.

4. Обязательство банка-эмитента перед бенефициаром считается возникшим с момента направления бенефициару сообщения банка-эмитента об открытии аккредитива. Это сообщение может быть направлено банком-эмитентом бенефициару непосредственно или через другой (авизующий) банк (банки), на который возлагается обязанность достоверно установить, что сообщение получено от отправителя документа (идентификация отправителя документа) и передать адресату полученную информацию.

5. Если банковские комиссии и расходы, связанные с проведением аккредитивной операции, не могут быть получены или возмещены согласно условиям аккредитива, обязанность по их оплате возлагается на приказодателя.

6. Отношения по аккредитиву регулируются настоящим Кодексом, банковскими правилами, условиями аккредитива, а в части, не урегулированной ими - обычаями, применяемыми в международной банковской практике.";

57) статью 868 изложить в следующей редакции:

"Статья 868. Отзывный аккредитив

1. Аккредитив считается отзывным, если в его тексте это прямо предусмотрено.

2. Отзывный аккредитив может быть изменен или отменен (аннулирован) банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления бенефициара до предъявления бенефициаром документов, соответствующих условиям аккредитива.

3. Банк-эмитент обязан предоставить исполняющему банку возмещение за любой платеж или акцепт по отзывному аккредитиву, осуществленные исполняющим банком на основании представления предусмотренных аккредитивом документов и выполнения иных его условий до получения уведомления об изменении или отмене аккредитива.

Если обязательство по исполнению аккредитива, предусматривающего платеж с рассрочкой и/или с отсрочкой, возникло до получения исполняющим банком уведомления об отмене или изменении аккредитива, то банк-эмитент обязан предоставить исполняющему банку возмещение за любые платежи по аккредитиву независимо от времени их совершения в пределах суммы такого обязательства.";

58) статью 869 изложить в следующей редакции:

"Статья 869. Безотзывный аккредитив

1. Безотзывный аккредитив не может быть отменен или изменен банком-эмитентом без согласия бенефициара и подтверждающего банка, если таковой имеется.

2. Для отмены или изменения безотзывного аккредитива банк-эмитент должен направить бенефициару соответствующее уведомление через те же банки, через которые было направлено сообщение об открытии аккредитива. Аккредитив считается отмененным или измененным с момента получения банком-эмитентом согласия бенефициара. Частичное принятие изменения аккредитива не допускается.";

59) статью 870 изложить в следующей редакции:

"Статья 870. Подтвержденный аккредитив

1. По просьбе банка-эмитента безотзывный аккредитив может быть подтвержден другим банком (подтверждающий банк). После подтверждения аккредитива подтверждающий банк становится обязанным перед бенефициаром по аккредитиву в пределах своего подтверждения солидарно с банком-эмитентом.

Обязательство подтверждающего банка возникает со дня направления им бенефициару уведомления о подтверждении аккредитива, если иное не предусмотрено в таком уведомлении.

2. В случае изменения аккредитива подтверждающий банк при направлении бенефициару уведомления об изменении аккредитива может отказаться от подтверждения аккредитива с учетом внесенных изменений, уведомив об этом банк-эмитент и бенефициара, или распространить свое подтверждение на аккредитив с учетом внесенных изменений, уведомив об этом бенефициара.

Обязательство подтверждающего банка по аккредитиву с учетом внесенных изменений возникает со дня направления уведомления об этом бенефициару.

При отказе подтверждающего банка от подтверждения аккредитива с учетом внесенных изменений и согласии бенефициара на изменение аккредитива обязательство подтверждающего банка по аккредитиву сохраняется на прежних условиях.";

60) статью 871 изложить в следующей редакции:

"Статья 871. Переводный (трансферабельный) аккредитив

1. Аккредитив может предусматривать возможность передачи бенефициаром (первым бенефициаром) его прав по использованию открытого в его пользу аккредитива (полностью или частично), одному или нескольким вторым бенефициарам (переводный или трансферабельный аккредитив).

Аккредитив считается переводным, если в его тексте это прямо предусмотрено. На перевод аккредитива не распространяется параграф 1 главы 24 настоящего Кодекса.

2. Перевод аккредитива может быть осуществлен по заявлению первого бенефициара исполняющим банком, уполномоченным согласно условиям аккредитива на перевод аккредитива, или банком-эмитентом (переводящий банк).

Обязанность оплатить все банковские комиссии и расходы по переводу аккредитива возлагается на первого бенефициара, если иное не согласовано при переводе аккредитива.

3. Перевод аккредитива может осуществляться только до момента представления первым бенефициаром предусмотренных аккредитивом документов, Перевод аккредитива вторыми бенефициарами не допускается за исключением обратного перевода аккредитива на первого бенефициара.

4. Переводящий банк вправе перевести аккредитив полностью или частично на вторых бенефициаров или отказать в удовлетворении заявления первого бенефициара о переводе трансферабельного аккредитива.

5. Порядок и условия перевода аккредитива регулируются настоящим Кодексом, банковскими правилами, условиями аккредитива, а в части, не урегулированной ими - обычаями, применяемыми в международной банковской практике.";

61) статью 872 изложить в следующей редакции:

"Статья 872. Исполнение аккредитива

Способ исполнения аккредитива является его существенным условием.

Исполнение аккредитива может быть произведено следующими способами при представления предусмотренных аккредитивом документов и выполнении иных его условий

1) платежом по предъявлении бенефициаром документов;

2) платежом с рассрочкой и/или с отсрочкой, когда платеж бенефициару осуществляется в срок (сроки), определяемый (определяемые) в соответствии с условиями аккредитива;

3) акцептом с оплатой по наступлении срока платежа переводного векселя, выставленного бенефициаром на банк-эмитент, подтверждающий или иной исполняющий банк. Аккредитив не должен предусматривать выставление переводного векселя на приказодателя;

4) иными способами, указанными в аккредитиве.

2. Для исполнения аккредитива бенефициар представляет документы, соответствующие условиям аккредитива, в исполняющий банк, подтверждающий банк или банк-эмитент. Банк, получивший представленные документы, проверяет их в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня их получения, и принимает решение об их оплате или об отказе от оплаты.

3. Документы, принятые исполняющим банком, направляются им в банк-эмитент или подтверждающий банк. Документы, принятые подтверждающим банком, направляются им в банк-эмитент. Банк, получивший представленные документы, проверяет их в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня их получения, и принимает решение о возмещении расходов по исполнению аккредитива или об отказе в выплате такого возмещения.

4. Банк обязан произвести проверку представленных документов, чтобы определить, соответствуют ли они условиям аккредитива. Проверка осуществляется банком по внешним признакам, т.е. исключительно на основании самих документов без использования специальных познаний с учетом принципов разумной тщательности, строгого соответствия представленных документов условиям аккредитива и независимости аккредитива от основного договора.

Документы, которые по внешним признакам не соответствуют друг другу, должны рассматриваться как не соответствующие условиям аккредитива.

Если представленные документы по внешним признакам не соответствуют условиям аккредитива, банк вправе не исполнять аккредитив (не возмещать расходы).

Банки не несут ответственности за подлинность и юридическую силу представляемых по аккредитиву документов.

5. Если подтверждающий или иной исполняющий банк произвел платеж или осуществил иную операцию в соответствии с условиями аккредитива, банк-эмитент обязан возместить ему понесенные расходы. Указанные расходы банка-эмитента возмещаются приказодателем. Порядок выплаты сумм в возмещение расходов банков определяется договорами.

6. Бенефициар вправе уступить свое право на получение причитающихся ему по аккредитиву сумм полностью или частично (уступка выручки) в порядке, установленном параграфом 1 главы 24 настоящего Кодекса.";

62) статью 873 изложить в следующей редакции:

"Статья 873. Ответственность банков

1. Банк-эмитент и подтверждающий банк, принявшие на себя обязательства по аккредитиву, несут перед бенефициаром солидарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение аккредитива при условии представления предусмотренных аккредитивом документов и выполнения иных условий аккредитива.

2. Авизующий банк, извещенный об открытии аккредитива другим банком, несет перед этим банком и бенефициаром ответственность только за идентификацию отправителя и передачу адресату полученной им информации.

3. Исполняющий банк, который принял поручение по исполнению аккредитива, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение аккредитива перед банком-эмитентом и бенефициаром.

4. Банк-эмитент, принявший к исполнению поручение приказодателя об открытии и исполнении аккредитива, несет перед ним ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого поручения. Подтверждающий банк, принявший к исполнению поручение банка-эмитента о подтверждении и исполнении аккредитива, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого поручения перед банком-эмитентом.

5. Если нарушение, допущенное любым из банков, указанных в пунктах 1, 3 и 4 настоящей статьи, связано с неправомерным удержанием денежных средств, этот банк обязан уплатить своему кредитору проценты в порядке и в размерах, предусмотренных статьей 395 настоящего Кодекса.

6. Банки не несут ответственности за задержку и/или потерю каких-либо сообщений, писем или документов, а также за искажение или другие ошибки, возникающие при передаче сообщений по вине третьих лиц, в том числе организаций связи.

Банки не несут ответственности за форму, полноту, точность, подлинность и юридическую силу представляемых по аккредитиву документов.

Б) Дополнить параграф 3 главы 46 ГК РФ статьей 873.1 следующего содержания:

"Статья 873.1 Закрытие аккредитива

Закрытие аккредитива в исполняющем банке производится:

Если документы по аккредитиву не были представлены в исполняющий банк в пределах срока действия аккредитива - на следующий день после истечения срока действия аккредитива;

если документы по аккредитиву были представлены в исполняющий банк в пределах срока действия аккредитива - после осуществления всех расчетов по аккредитиву;

по заявлению бенефициара об отказе от использования аккредитива до истечения срока его действия;

по заявлению приказодателя об отзыве отзывного аккредитива.

О закрытии аккредитива исполняющий банк должен поставить в известность банк-эмитент.".

Открыть документ в системе ГАРАНТ

Открыть в бесплатной Интернет-версии Открыть в Интернет-версии (только для пользователей системы ГАРАНТ)