Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 июля 2012 г. N 35-Д12-10 Суд изменил приговор, смягчив осужденному наказание, поскольку, признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явку с повинной и переквалифицировав действия осужденного на закон, улучшающий его положение, суд нижестоящей инстанции оставил без изменения назначенное наказание

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 июля 2012 г. N 35-Д12-10

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Шмаленюка С.И.,

судей Безуглого Н.П., Хомицкой Т.П.,

при секретаре Конаныхиной М.В.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осуждённого Орлова С.Н. о пересмотре приговора Заволжского районного суда г. Твери от 15 июня 2010 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 23 мата 2011 года и постановления президиума Тверского областного суда от 9 апреля 2012 года.

По приговору Заволжского районного суда г. Твери от 15 июня 2010 года

Орлов С.Н., судимый:

1) 04.11.2004 г. по ч. 1 ст. 161 УК РФ (три преступления), п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ (два преступления), ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года. Постановлением суда от 31.10.2005 г. условное осуждение отменено, осужденный направлен в места лишения свободы;

2) 29.12.2005 г. по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (два преступления), ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 4 г. 6 мес. лишения свободы;

3) 30.05.2007 г. по ч. 2 ст. 159 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы. Освобожден 13.03.2009 г. УДО на 10 мес. 23 дня

осужден по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда 23 марта 2011 года приговор Заволжского районного суда г. Твери от 15 июня 2010 года изменен: явка с повинной Орлова С.Н. признана обстоятельством, смягчающим наказание, его действия переквалифицированы с п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) на п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ), по которой ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 30 мая 2007 года и окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Постановлением Кольского районного суда Мурманской области от 3 ноября 2011 года приговоры в отношении Орлова С.Н. приведены в соответствие с новым уголовным законом, постановлено считать его осужденным:

- по приговору от 04.11.2004 г. по ч. 1 ст. 161 УК РФ (три преступления) (в ред. ФЗ РФ от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы за каждое преступление, по п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ (два преступления) (в ред. ФЗ РФ от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, постановлено считать окончательно осужденным к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 3 года;

- по приговору от 29.12.2005 г. по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к 1 году 11 месяцам лишения свободы, по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (два преступления) (в ред. ФЗ РФ от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений постановлено считать осужденным к 3 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров постановлено считать окончательно осужденным к 4 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- по приговору от 30 мая 2007 г. по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 29 декабря 2005 года, постановлено считать окончательно осужденным к 4 годам 11 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- по приговору от 15 июня 2010 года по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 30 мая 2007 года, постановлено считать окончательно осужденным к 3 годам 11 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 12 января 2012 года постановление Кольского районного суда Мурманской области от 3 ноября 2011 года в отношении Орлова С.Н. изменено. Из описательно-мотивировочной части исключено указание на то, что по приговору от 15 июня 2010 года Орлов С.Н. осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ и постановление дополнено указанием на то, что по указанному приговору Орлов С.Н. осужден по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ. В остальной части постановление оставлено без изменения.

Постановлением президиума Тверского областного суда от 9 апреля 2012 года приговор Заволжского районного суда г. Твери от 15 июня 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 23 марта 2011 года изменены: смягчено наказание, назначенное Орлову С.Н. по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ), до 3 лет 4 месяцев лишения свободы, а окончательное наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ, до 3 лет 9 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Шмаленюка С.И., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и последующих судебных решений, мотивы надзорной жалобы, а также вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, объяснение осуждённого Орлова С.Н., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Гуровой В.Ю., полагавшей постановление президиума Тверского областного суда отменить, Судебная коллегия установила:

В надзорной жалобе осуждённый Орлов С.Н. считает постановление президиума Тверского областного суда от 9 апреля 2012 года незаконным, несправедливым и просит его отменить. Указывает, что при принятии данного решения допущено нарушение его права на защиту, поскольку о дате, времени и месте судебного разбирательства дела судом надзорной инстанции он был извещен лишь 9 апреля 2012 года, то есть в день рассмотрения дела по его жалобе, поэтому он был лишен права своевременно заявить ходатайства, в том числе об участии в судебном заседании, об отводах и другие. Обращает внимание, что президиумом Тверского областного суда уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку в состав президиума вошла судья М., которая ранее в качестве исполняющего обязанности председателя Тверского областного суда рассматривала и отклонила его надзорную жалобу в порядке ч. 4 ст. 406 УПК РФ. Кроме того, считает постановление президиума областного суда несправедливым, так как с учетом решения суда кассационной инстанции о признании его явки с повинной обстоятельством, смягчающим наказание, а также сокращения до минимума нижнего предела санкции ч. 2 ст. 161 УК РФ Федеральным законом от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ, срок назначенного ему наказания подлежал большему снижению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит постановление президиума Тверского областного суда от 09.04.2012 года подлежащими отмене.

Согласно ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 381 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены или изменения судебного решения в порядке надзора.

В соответствии с ч. 1 ст. 407 УПК РФ суд надзорной инстанции обязан известить подозреваемого, обвиняемого, осужденного, оправданного, их защитников или законных представителей, потерпевшего, его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, а также прокурора о дате, времени и месте судебного заседания.

Согласно положениям ч. 2 ст. 407 УПК РФ осужденный, отбывающий наказание в виде лишения свободы, вправе участвовать в судебном заседании непосредственно либо путем использования системы видеоконференц-связи при условии заявления им ходатайства об этом. Такое ходатайство может быть заявлено осужденным, отбывающим наказание в виде лишения свободы, в надзорной жалобе либо в течение 10 суток со дня получения им извещения о дате, времени и месте заседания суда надзорной инстанции.

Эти требования закона судом надзорной инстанции надлежащим образом выполнены не были.

Как видно из материалов дела, о дате, времени и месте заседания суда надзорной инстанции осужденный Орлов С.Н., отбывающий наказание в виде лишения свободы, был извещен письмом Тверского областного суда от 26 марта 2012 года, адресованным начальнику ФКУ ИК-... УФСИН России по ... области (т. 3 л.д. 290). Однако данное извещение Орлов С.Н. получил лишь 9 апреля 2012 года, то есть в день рассмотрения дела судом надзорной инстанции.

При таких обстоятельствах следует признать, что президиум Тверского областного суда не обеспечил осужденному Орлову С.Н., содержащемуся в исправительном учреждении, осуществление предоставленного ему ч. 2 ст. 407 УПК РФ права в 10-дневный срок подать ходатайство о рассмотрении дела судом надзорной инстанции с его участием, и возможность довести до сведения суда свою позицию относительно всех аспектов дела, то есть допустил нарушение его права на защиту.

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 63 УПК РФ, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.

Предписания ст. 61 УПК РФ исключают участие судьи в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела.

В силу указанных законоположений в их взаимосвязи, а также с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированных в постановлениях от 2 июля 1998 года N 20-П и от 23 марта 1999 года N 5-П и подтвержденных в определениях от 17 июня 2008 года N 733-О-П, от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О, от 1 ноября 2007 г. N 800-О-О, часть 3 статьи 63 УПК Российской Федерации, допуская возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции, исключает такое участие в случаях, когда по вопросам, затронутым в надзорных жалобе или представлении и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьей уже принимались соответствующие решения.

Из представленных материалов видно, что судья Тверского областного суда М. рассмотрев в порядке ч. 4 ст. 406 УПК РФ в качестве исполняющего обязанности председателя Тверского областного суда надзорную жалобу осужденного Орлова С.Н., тем самым высказав свое мнение по данному уголовному делу, впоследствии приняла участие в качестве члена президиума в заседании президиума Тверского областного суда при рассмотрении уголовного дела по надзорной жалобе Орлова С.Н.

Допущенные нарушения уголовно-процессуального закона являются основанием к отмене постановления президиума Тверского областного суда от 9 апреля 2012 года.

В связи с отменой постановления президиума Тверского областного суда от 9 апреля 2012 года, надзорная жалоба осуждённого Орлова С.Н. подлежит рассмотрению судом надзорной инстанции.

В соответствии со ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т.е. распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу.

Согласно п. 3.2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.04.2006 N 4-П, положения части второй ст. 10 УК РФ о сокращении наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, в системной связи с частью первой той же статьи означает, что при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом независимо от того, в какой процессуальной стадии решается данный вопрос, подлежат применению все установленные Уголовным кодексом РФ в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные, в соответствии с которыми вопрос о наказании разрешается при постановлении приговора, включая правила назначения наказания ниже низшего предела, при наличии смягчающих обстоятельств, а также при рецидиве преступлений.

Указанные требования закона при переквалификации действий Орлова С.Н. кассационной инстанцией выполнены не в полной мере.

Орлов С.Н. совершил преступление, предусмотренное п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ 23 ноября 2009 года. Санкция ч. 2 ст. 161 УК РФ, действовавшая во время совершения преступлений, предусматривала в качестве основного вида наказания лишение свободы на срок от 2 до 7 лет.

Федеральным законом от 7 марта 2011 г. в ч. 2 ст. 161 УК РФ внесены изменения - исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 23 марта 2011 года приговор Заволжского районного суда г. Твери от 15 июня 2010 года изменен: явка с повинной Орлова С.Н. признана обстоятельством, смягчающим наказание, его действия переквалифицированы с п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) на п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ), по которой ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 30 мая 2007 года и окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Таким образом, судебная коллегия, признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явку с повинной, и переквалифицировав действия Орлова С.Н. на закон, улучшающий его положение, оставила без изменения назначенное ему наказание, что нельзя признать правильным.

С учетом изложенного, приговор Заволжского районного суда г. Твери от 15 июня 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 23 марта 2011 года, а также постановление Кольского районного суда Мурманской области от 3 ноября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 12 января 2012 года подлежат изменению, а наказание, назначенное Орлову С.Н. как по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, так и по правилам ст. 70 УК РФ, подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осуждённого Орлова С.Н. удовлетворить частично.

Постановление президиума Тверского областного суда от 9 апреля 2012 года в отношении Орлова С.Н. отменить.

Приговор Заволжского районного суда г. Твери от 15 июня 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 23 марта 2011 года, а также постановление Кольского районного суда Мурманской области от 3 ноября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 12 января 2012 года изменить.

Смягчить назначенное ему наказание по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ) до 3 лет 2 месяцев лишения свободы, а окончательное наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ - до 3 лет 7 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения в отношении Орлова С.Н. оставить без изменения.

Председательствующий

Шмаленюк С.И.

Судьи

Безуглый Н.П.

Хомицкая Т.П.