Обзор судебной практики по вопросам, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2013)

1. Ошибка в работе оператора электронной площадки, отображающаяся на компьютере организации, участвующей в открытом аукционе в электронной форме, не всегда может однозначно подтвердить наличие сбоя оператора электронной площадки.

Заказчик разместил заказ на право заключения государственного контракта на проведение технического обслуживания инженерных систем для нужд государственного областного бюджетного учреждения здравоохранения "Областной клинический онкологический диспансер".

В ходе размещения заказа в ФАС России обратился участник размещения заказа с жалобой на действия оператора электронной площадки.

Комиссия ФАС России, рассмотрев указанную жалобу и проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, установила следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 11 статьи 41.10 Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме устанавливается время приема предложений участников открытого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения открытого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение открытого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или текущего минимального предложения о цене контракта на аукционе. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, открытый аукцион автоматически, при помощи программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается.

В соответствии с частью 12 статьи 41.10 Закона о размещении заказов в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 статьи 41.10 Закона о размещении заказов открытого аукциона в электронной форме любой участник открытого аукциона вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже, чем последнее предложение о минимальной цене контракта на аукционе независимо от шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных подпунктом 1 и 3 части 9 статьи 41.10 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона, равный доступ участников открытого аукциона к участию в нем, а также выполнение действий, предусмотренных указанной статьей, независимо от времени окончания открытого аукциона.

В ходе рассмотрения дела оператором электронной площадки представлены доказательства того, что в период проведения аукциона программно-аппаратный комплекс электронной площадки работал в штатном режиме, без сбоев, принимались предложения о цене контракта от участников размещения заказа, в том числе от заявителя.

Заявитель представил Комиссии ФАС России фотоизображение, подтверждающее, что на компьютере заявителя появлялась ошибка "Статус: 200. Описание: ОК.". Вместе с тем, Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что указанное доказательство не может служить однозначным подтверждением наличия сбоя оператора электронной площадки.

Учитывая изложенное, жалоба заявителя была признана необоснованной.

Заявитель, не согласился с указанным решением ФАС России и обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании решения ФАС России недействительным.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к выводу о том, что решение ФАС России законно и обоснованно и отказал в удовлетворении требований заявителя.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2012 г. по делу N А40-100145/12/148-957)

2. Изменение участником размещения заказа условий софинансирования исполнения государственного контракта является основанием для отказа в допуске такому участнику размещения заказа к участию в торгах.

Заказчик разместил заказ на право заключения государственного контракта на Развитие фармацевтической и медицинской промышленности Российской Федерации на период до 2020 года и дальнейшую перспективу.

В ходе размещения заказа в ФАС России обратился участник размещения заказа с жалобой на действия комиссии заказчика.

Комиссия ФАС России, рассмотрев указанную жалобу и проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, установила следующие обстоятельства.

Согласно разделу III "Мероприятия Программы" группы 4 "Развитие инновационного потенциала медицинской промышленности" предельная стоимость каждого проекта составляет 400 млн. рублей, из них 60 процентов - бюджетные средства и 40 процентов - внебюджетные, срок реализации каждого проекта - 4 года.

В соответствии с разделом V "Механизм реализации Программы" для устойчивого финансирования проектов Программы за счет внебюджетных средств государственные заказчики Программы предусматривают соответствующие условия в государственных контрактах, заключаемых с исполнителями программных мероприятий, подписывают с соответствующими организациями протоколы (соглашения) о намерениях или другие документы, подтверждающие финансирование мероприятий Программы за счет внебюджетных средств.

Положения Программы к рассматриваемым правоотношениям применены быть не могут, поскольку носят рекомендательный характер и направлены на регулирование отношений, которые возникнут в будущем.

В силу части 1 статьи 27 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту 1.1.3 пункта 1.1 "Предмет и участники открытого конкурса" части 1 "Общие сведения" раздела 1 "Инструкция участникам размещения заказа" конкурсной документации чтобы претендовать на заключение государственного контракта участник размещения заказа должен соответствовать требованиям, указанным в информационной карте конкурса.

Согласно подпункту 1.1.6 пункта 1.1 "Предмет и участники открытого конкурса" части 1 "Общие сведения" раздела 1 "Инструкция участникам размещения заказа" конкурсной документации для участия в конкурсе участники размещения заказа, получившие в установленном порядке конкурсную документацию, изучают конкурсную документацию, подготавливают и подают заявку на участие в конкурсе в отношении определенного лота в порядке и на условиях, изложенных в настоящей конкурсной документации. Непредставление полной информации, требуемой конкурсной документацией, представление неверных сведений или подача заявки на участие в конкурсе, в основном не отвечающей требованиям, содержащимся в конкурсной документации, является риском участника размещения заказа, подавшего такую заявку, который может привести к отклонению его заявки на участие в конкурсе.

Как следует из положений конкурсной документации участник размещения заказа вправе подать свои предложения только: о цене контракта, о выполненных работах (количественные и качественные характеристики, включая квалификацию участника), сроках выполненных работ.

Согласно форме 4.1 раздела IV Конкурсной документации в заявке должны быть указаны средства, привлекаемые исполнителем из внебюджетных источников всего и с разбивкой по годам.

Из анализа конкурсной документации следует, что средства, привлекаемые исполнителем в качестве софинансирования из внебюджетных источников, в цену контракта в соответствии с пунктом 5 Информационной карты конкурсной документации не включены. Размер привлекаемых внебюджетных средств не согласовывается путем подписания протокола согласования цены государственного контракта, а в самом государственном контракте указывается в качестве "Особого условия".

Следовательно, участник размещения заказа не вправе вносить предложения по размеру привлекаемых внебюджетных средств. Сумма денежных средств, которые должны быть предоставлены исполнителем из внебюджетных источников при исполнении государственного контракта, является фиксированной и не подлежит изменению участниками размещения заказа при подаче заявок.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы.

В силу подпункта 5.2.4 пункта 5.2 "Рассмотрение заявок на участие в конкурсе и допуск к участию в конкурсе" части 5 "Вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, рассмотрение заявок на участие в конкурсе, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе" раздела 1 "Инструкция участникам размещения заказа" конкурсной документации несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации, в том числе наличие в заявке на участие в конкурсе предложения о цене государственного контракта, превышающей начальную (максимальную) цену государственного контракта (цену лота).

Как установлено материалами дела, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 16.04.2012 N 52р/02-13 заявителю отказано в допуске по следующему основанию: "Участником конкурса снижена сумма привлекаемых внебюджетных средств".

В пункте 5 раздела II Конкурсной документации Заказчиком установлены требования о привлечении исполнителем внебюджетных средств:

Лот N 2 - всего - 160.000.000 руб., в том числе:

на 2012 год - 32.000. 000 руб.;

на 2013 год - 40.000.000 руб.;

на 2014 год - 60.000.000 руб.

Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что в заявке общества на участие в конкурсе предложен следующий порядок привлечения внебюджетных средств:

"Из внебюджетных источников всего: 150.000.000 руб., в том числе:

на 2012 год - 30.000.000 руб.;

на 2013 год - 37.500.000 руб.;

на 2014 год - 56.250.000 руб.

Таким образом, заявка заявителя не соответствует требованиям Конкурсной документации.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России сделала вывод о том, что конкурсной комиссией правомерно отказано обществу в допуске к участию в конкурсе в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Заявитель, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в Арбитражный суд г. Москвы. Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к выводу о законности и обоснованности выводов, сделанных Комиссией ФАС России.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2012 г. по делу N А40-108022/12-92-998)

3. Опубликование ФАС России перечня организаций, предоставляющих поручительства, не соответствующие требованиям Закона о размещении заказов, не нарушает прав лиц, указанных в этом перечне.

Управлением экономической безопасности и противодействия коррупции Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве в результате проведенных мероприятий был подготовлен перечень организаций, выдающих участникам размещения заказа поручительства, не соответствующие требованиям Закона о размещении заказов. ФАС России опубликовало на своем официальном сайте www.fas.gov.ru указанный перечень.

Одна из организаций, сведения о которой были размещены в указанном перечне, обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском о защите деловой репутации, обязании совершения определенных действий, взыскании 1 000 000 руб. 00 коп. с ответчиков солидарно нематериального вреда, о признании не соответствующими действительности и порочащими деловую репутацию истца сведений, размещенных в размещенном ФАС России перечне.

Суд, рассмотрев указанное дело, заслушав мнения сторон, пришел к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. В силу пункта 7 указанной статьи правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.05 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с они не стали известными третьим лицам.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения. Не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок (например, не могут быть опровергнуты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения, изложенные в приказе об увольнении, поскольку такой приказ может быть оспорен только в порядке, предусмотренном Трудовым кодексом Российской Федерации).

Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 152 ГК РФ обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений.

Арбитражным судом установлен факт опубликования на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы, на сайте ЗАО "Сбербанк -Автоматизированная система торгов", на сайте Департамента г. Москвы по конкурентной политике информационного письма N ИА/49407 от 30.12.2011г. "О мошенничестве при предоставлении договоров поручительства в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактах", в котором содержатся сведения, опровергнуть которые просит истец.

Факт опубликования данных текстов, содержащих спорные сведения, ответчиками не оспаривался.

Согласно заявленным требованиям истец считает, что сведения, распространенные ответчиком, являются не соответствующими действительности и носят порочащий характер.

Данный довод судом признан несостоятельным и отклонен ввиду его несоответствия фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением истцом норм материального и процессуального права.

Положения статьи 152 ГК РФ, устанавливая гражданско-правовые способы защиты чести, достоинства и деловой репутации, являются важной гарантией конституционных прав на защиту чести и доброго имени, закрепленного статьей 23 Конституции Российской Федерации. Вместе с тем реализация гражданами одних конституционных прав не должна блокироваться осуществлением других конституционных прав.

Информационное высказывание в тексте может быть доведено в форме утверждения, мнения, оценки или предположения.

Кроме того, к особенностям предмета доказывания по иску о защите деловой репутации относится разграничение фактологических и оценочных суждений, поскольку только первые при их порочащем характере могут быть в целях защиты репутации квалифицированы как злоупотребление свободой мнений и повлечь за собой штрафные санкции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.05 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", согласно которому в соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции Российской Федерации, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.05 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" также дано разъяснение, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 ГК РФ значение для дела, которые должны быть определены в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Кроме того, согласно пункту 7 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.02.2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок.

Как с очевидностью следует из представленных в дело доказательств, спорные сведения были выявлены третьим ответчиком в ходе проводимых им в рамках законодательства, регламентирующего оперативно-розыскную деятельность.

В рамках же осуществления служебной деятельности, направленной на пресечение случаев предоставления заказчикам в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов договоров поручительства, не соответствующих требованиям законодательства о размещении заказов, спорная информация была направлена третьим ответчиков в адрес остальных ответчиков, которыми, в свою очередь, размещена на своих информационных ресурсах.

Как следует из представленных в дело доказательств, ответчиками был размещен для доступа широкого круга лиц список организаций, представляющих в качестве обеспечения исполнения контракта договора поручительства, не соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Факт отсутствия у истца права на предоставление означенного поручительства в судебном заседании не оспаривался.

В то же время, истцом в судебное заседания доказательства признания незаконными выводов вышеозначенных служебных мероприятий, признания незаконными или несоответствующими положениям законодательства Российской Федерации должностных лиц, осуществивших означенные проверки, суду не представлены.

Сам по себе факт распространения соответствующей действительности информации об истце, указанной в приложении к письму, указывающему на установление компетентными органами фактов мошенничества, выражающихся в предоставления заказчикам в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов договоров поручительства, не соответствующих требованиям законодательства о размещении заказов, не порочит деловую репутацию истца, поскольку касается оценки деятельности третьих лиц.

Учитывая изложенное, Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении требований заявителя.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2012 г. по делу N А40-109987/12-5-1014)

4. Нарушение порядка заключения государственного контракта по итогам проведенного аукциона в электронной форме участником размещения заказа, признанным победителем торгов, является основанием для включения такой организации в реестр недобросовестных поставщиков.

В ФАС России поступило обращение Заказчика о включении организации в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия ФАС России, рассмотрев указанное обращение, установила следующие обстоятельства.

28.04.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении Заказчиком открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на доработку программных средств единой государственной автоматизированной информационной системы (ЕГАИС) и Базы данных деклараций в части создания механизма обмена информацией между Заказчиком и органами государственной власти.

Также Заказчиком проводился второй аукцион на доработку программных средств федеральной государственной информационной системы Реестр лицензий в части создания информационного ресурса и программного обеспечения для субъектов Российской Федерации (далее - Аукцион N2).

Согласно протоколу подведения итогов Аукциона единой комиссией признаны соответствующими требованиям документации об Аукционе N 1 и законодательства Российской Федерации о размещении заказов заявки на участие в Аукционе N 1 двух участников Аукциона, и победителем Аукциона признан участник размещения заказа победителем Аукциона признано ООО "К".

В соответствии с протоколом об отказе от заключения контракта ООО "К" признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно протоколу подведения итогов Аукциона N 2 единой комиссией признаны соответствующими требованиям документации об Аукционе N 2 и законодательства Российской Федерации о размещении заказов заявки на участие в Аукционе N 2 двух участников Аукциона, и победителем Аукциона признан участник размещения заказа победителем Аукциона признано ООО "К".

В соответствии с протоколом об отказе от заключения контракта ООО "К" признано уклонившимся от заключения государственного контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Заявителем, в сроки, предусмотренные частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов направлен Оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта представлены договоры поручительства от 29.05.2012 N 4647 при проведении Аукциона N 1 и договор поручительства от 29.05.2012 N 4648 при проведении Аукциона N 2, поручителем по которым выступает ООО "С". Также Заявителем, в соответствие с требованиями части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, одновременно с договорами поручительства представлены копии бухгалтерской отчетности поручителя ООО "С".

Заказчиком направлен запрос от 31.05.2012 в ИФНС России N 6 по г. Москве о подтверждении соответствия (несоответствия) поручителя ООО "С" требованиям части 20 и 21 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Согласно протоколу отказа от заключения государственного контракта от 04.06.2012 и протоколу отказа от заключения государственного контракта от 05.06.2012 ООО "К" признано уклонившимся от заключения государственных контрактов в связи с тем, что копии бухгалтерских отчетностей ООО "С" за 2010-2011 годы не соответствуют данным, имеющимся в ИФНС России N 6 по г. Москве (письмо ИФНС России N 6 по г. Москве от 04.06.2012 N 11-07/07210).

Частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлены требования к поручителям, перечень предоставляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления.

Требования, установленные частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, относятся к обеспечению исполнения контракта, подтверждают подлинность и достоверность предоставленного обеспечения и направлены на защиту интересов заказчика от недобросовестных поставщиков.

В силу части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия.

В случае непредставления в сроки, установленные Законом о размещении заказов, участником аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с подписанными электронной цифровой подписью проектом государственного контракта и договором поручительства документов, предусмотренных частью 21 статьи 41.12, заключение контракта исключается.

Таким образом, в случае выбора участником аукциона такого способа обеспечения как поручительство, участник аукциона обязан одновременно передать оператору электронной площадки подписанный цифровой подписью проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью договор поручительства с приложенными к нему документами бухгалтерской отчетностью поручителя, учредительными документами и документами, подтверждающими полномочия руководителя организации-поручителя.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с его условиями и требованиями закона, одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Факт непредставления заявителем в установленном порядке предусмотренных Законом о размещении заказов документов в отношении поручителя подтвержден.

Поскольку Заявитель выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде договора поручительства, то Заявитель обязан был представить все документы, перечисленные в части 22 статьи 41.12 Закона о размещении заказов (данный перечень является исчерпывающим).

Участник размещения заказа в целях соблюдения установленных заказчиком требований представил договор поручительства, приложив к нему копии недостоверной бухгалтерской отчетности поручителя ООО "С", в связи с чем Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что данные документы не соответствует требованиям, предъявляемым к поручителю и установленные частью 20 статьи 41.12 Закона о размещении заказов. Следовательно, Заявителем документально не подтверждена действительность договора поручительства.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приняла решение о включении ООО "К" в реестр недобросовестных поставщиков.

Организация, не согласившись с решением ФАС России, обжаловала его в Арбитражный суд г. Москвы. Суд, рассмотрев указанное дело, заслушав мнения сторон, пришел к следующим выводам.

Поскольку сведения о поручителе представлялись посредством заверения электронно-цифровой подписью и представлены через оператора электронной площадки, следовательно, участник несёт ответственность за подлинность представленных документов, их соответствие действующему законодательству. Поэтому действуя добросовестно, Заявитель при заключении договоров поручительства и направлении их Заказчику вместе с бухгалтерской отчетностью было обязано проверить достоверность представленной информации. Непринятие со стороны общества мер по проверке достоверности бухгалтерской отчётности поручителя и соответствия его предъявляемым требованиям, привело к не выполнению надлежащим образом возложенных на него обязанностей, злоупотреблению своими правами и уклонению от заключения контракта.

Между тем, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и, подавая соответствующую заявку, Общество в случае совершения им действий (бездействия), не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов, в том числе, повлекших невозможность заключения контракта с ним как с победителем Аукциона N 1 и Аукциона N 2, несет риск наступления для него неблагоприятных последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В настоящем случае Заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Учитывая изложенное, суд признал решение ФАС России законным и обоснованным. Доказательств невозможности соблюдения Заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В рассматриваемом случае недобросовестность Общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Кроме того, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков лишает такое лицо права на участие в государственных торгах (аукционах), то есть права на вступление в правоотношения, связанные с публичными финансами, не ограничивая конституционное право лица на осуществление предпринимательской деятельности, в том числе на участие в негосударственных торгах (аукционах) с контрагентами-предпринимателями.

Судом установлено, что заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Таким образом, Заявитель, направив документ об обеспечении государственного контракта в форме договора поручительства, в то время как поручитель требованиям Закона о размещении заказов не соответствовал, своими действиями исключил возможность заключения государственного контракта по результатам проведенного Аукциона, следовательно, от его заключения уклонился.

Учитывая изложенное, суд отказал в удовлетворении требований заявителя.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2012 г. по делу N А40-128665/12-84-1329)

5. При установлении в документации о торгах требования о наличии у участника размещения заказа свидетельства, выданного саморегулируемой организацией о допуске к определенному виду или видам работ, заказчик должен исследовать вопрос о том, соотносится ли такое требование с предметом размещаемого заказа.

Заказчик разместил заказ на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обследованию узлов системы видеоконференцсвязи и разработке технического проекта по ее модернизации.

В ходе размещения заказа один из участников размещения заказа обратился в ФАС России с жалобой на действия комиссии Заказчика.

Комиссия ФАС России, рассмотрев указанную жалобу и проведя в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, установила следующие обстоятельства.

Согласно частям 1 и 2 статьи 41.11 Закона о размещении заказов аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

В силу части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов не допускается принятие решения о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи (непредставление документов; несоответствия участника размещения заказа предъявляемым требованиям).

На основании пункта 2 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 Закона при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа устанавливается, в том числе, соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов установлено, что кроме указанных в частях 1-3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с подпунктом 1.7.4 информационной карты аукционной документации в составе документов, представляемых в составе второй части заявки должны содержаться копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом аукциона, в том числе свидетельство, выданное саморегулируемой организацией о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии со статье 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по подготовке проектной документации могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 (Перечень).

Соответственно, заказчик вправе установить требование о предоставлении в составе заявки соответствующего свидетельства с указанием видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, а участник размещения заказа обязан предоставить такое свидетельство только в том случае, если предметом торгов является проведение работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что предметом аукциона согласно подпункта 1.3.1 раздела 1.3 части 1 документации об аукционе, подпункта 1.3.1 информационной карты аукциона является выполнение работ по обследованию узлов системы видеоконференцсвязи заказчика и разработке технического проекта по ее модернизации, что не входит в Перечень.

Подпунктами 5.3.2, 5.3.4 раздела 5 "Общие требования к проектированию" Технических требований части 2 документации об аукционе установлено, что исполнитель обязан разработать технологические решения для каждого из 13 структурных подразделений заказчика объектов капитального строительства. При этом в указанных технологических решениях должны содержаться решения по составам комплексов технических средств и их размещению на каждом из объектов.

Заказчик не смог представить Комиссии ФАС России доказательств того, что данные виды работ относятся к работам по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и соотносятся с подпунктом 6.3 п. 6 раздела II Перечня "Работы по подготовке технологических решений производственных зданий и сооружений и их комплексов",и, следовательно, доказательств того, что, на выполнение этих работ требуется выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к таким видам работ.

В силу пункта 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ экспертизе подлежат проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, к которым предмет спорного аукциона не относится.

Комиссия ФАС России пришла к выводу о том, что Заказчик, установив в документации об аукционе требование о наличии у участника размещения заказа свидетельства, выданного саморегулируемой организацией о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, нарушил часть 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Аукционная комиссия Заказчика, в нарушение части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов приняла решение о несоответствии заявки ООО "А" на участие в открытом аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи.

Указанные нарушения были зафиксированы Комиссией ФАС России в решении.

Заказчик, не согласившись с указанным решением, обжаловал его в судебном порядке.

Суд, рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, пришел к выводу о законности и обоснованности решения ФАС России, отказав при этом в удовлетворении требований заявителя.

(см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2012 г. по делу N А40-135124/12-94-32)